Droit de nécessité: les clauses d’exclusion restent possibles

Lors de crises, la LTRans reléguée dans le placard: le Conseil fédéral et la tête de la BNS lors du sauvetage de CS, en mars 2023. (Photo: Peter Klaunzer/Keystone)

Par Martin Stoll. Dans un rapport, le Conseil fédéral présente son analyse de la limitation du principe de transparence par le droit de nécessité. En dépit des critiques de la population, du Parlement et du préposé fédéral à la transparence, il estime n’avoir pas fait d’erreurs, mais appelle néanmoins à la retenue.

Récemment, le Conseil fédéral a escamoté à deux reprises la loi sur la transparence par le biais du droit de nécessité, «pour garantir sa capacité d’action en temps de crise»: en 2023 lors du rachat de Credit Suisse et un an plus tôt lors du sauvetage d’Axpo.

Dans un rapport, le Conseil fédéral s’explique à ce sujet, répondant à un postulat de la Commission des affaires juridiques du Conseil national.

L’information proactive pour compenser le principe de transparence

En septembre 2022, le gouvernement active l’ordonnance de nécessité pour sauver le groupe énergétique Axpo et, dans la foulée, interdit l’accès aux informations de l’entreprise. Le plan de sauvetage de la Confédération garantissait à Axpo des aides financières à hauteur de 4 milliards de francs. Le groupe s’était retrouvé en difficulté en raison de l’instabilité grandissante du marché énergétique.

L’ordonnance obligeait à publier activement des informations, en contrepartie de cette restriction de la communication passive, justifie le Conseil fédéral dans son rapport au Parlement. Ceci respecte la Constitution.

Dans le cas de Credit Suisse, le Conseil fédéral a veillé à ce que le public n’ait pas accès à des informations sensibles échangées entre le Département fédéral des finances (DFF), l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) et la Banque nationale (BNS) au sujet du rachat de CS. Ceci dans le but d’éviter que l’échange d’informations entre l’administration et les banques ne soit entravé, explicite le rapport.

Là encore, le gouvernement a insisté sur le fait que la transparence était assurée d’une autre manière, soit «par la publication appropriée des principaux résultats, indicateurs et conditions-cadres». 

L’information active par les autorités ne remplace pas le droit de consulter les documents officiels sur demande, contre-argumente le Préposé fédéral à la transparence (PFPDT). C’est la personne qui fait la demande qui détermine l’ampleur et le contenu de l’information. Dans les deux cas exposés, l’administration a pu limiter régulièrement l’accès aux documents officiels en invoquant des clauses d’exception.

Face à la pression du Parlement, l’exclusion du principe de transparence dans l’affaire CS a été abrogée au 15 septembre 2023. Dans le cas de l’ordonnance Axpo, la réglementation restrictive a toutefois été intégrée dans la loi fédérale sur des aides financières subsidiaires destinées au sauvetage des entreprises du secteur de l’électricité d’importance systémique (LFiEl). 

La transparence, un levier important en temps de crise

Dans son rapport, le Conseil fédéral arrive à la conclusion que les mesures d’urgence doivent être communiquées de manière claire au public et qu’il est important de répondre «de façon adéquate» au besoin de transparence, sans limiter les ressources nécessaires à la gestion de la crise. 

Concernant les crises futures, le Conseil fédéral n’exclut pas de recourir à des clauses d’exclusion via le droit de nécessité. Il souligne néanmoins, tout comme le PFPDT, que «la LTrans contient déjà des exceptions qui permettent de concilier des intérêts divergents». Son application ne peut être exclue par le droit de nécessité que dans des cas exceptionnels, écrit le gouvernement. Et d’ajouter que la loi a été conçue comme un instrument de contrôle de l’administration par les citoyens instauré par le législateur. Un outil d’autant plus important en temps de crise. 

Conclusion des 110 pages: lors de la prochaine crise, il n’est pas impossible que le Conseil fédéral sacrifie à nouveau la transparence, et avec elle, une autre part de démocratie.