Covid-19 Impfstoffverträge sind öffentlich

Urteile A-619/2024, A-514/2024, A-488/2024 des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Februar 2026

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Während der Coronapandemie wurden beim BAG mehrere Zugangsgesuche (darunter Anwält:innen, Journalist:innen und Privatpersonen) zu den Verträgen betreffend Covid-19-Impfstoffe gestellt. Konkret ging es um die Beschaffungsverträge mit diversen Herstellern (Moderna, Pfizer, AstraZeneca, CureVac, Janssen Pharmaceutica, Novavax). Zunächst hatte das BAG entschieden, den Zugang aufzuschieben, aufgrund der laufenden und künftigen Verhandlungen mit Impfstoffherstellerinnen. Dieser Entscheid wurde sowohl vom EDÖB als auch vom Bundesverwaltungsgericht gestützt. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete es als gerechtfertigt, den Zugang bis mindestens 30. Juni 2022 aufzuschieben. Zwischenzeitlich hat das BAG die Unternehmen angehört. Da die Impfstoffbeschaffung seit dem Frühjahr 2022 abgeschlossen sei, und aufgrund der zahlreichen Zugangsgesuche und dem politischen Interesse plante das BAG, die Verträge mit teilweisen Schwärzungen zu publizieren. Die Unternehmen beantragten daraufhin weitgehende Schwärzungen, oder gar die integrale Verweigerung des Zugangsgesuchs. Das BAG blieb zwar beim Standpunkt, dass die Vertragsinhalte nicht integral als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert werden können. Es ging aber auf die Schwärzungsanträge zumindest teilweise ein, obwohl die Begründungen aus Sicht des BAG teilweise eher knapp gehalten wurden und es deshalb die Unternehmen darauf hinwies, dass die Begründung für die Schwärzungen in einem allfälligen Schlichtungsverfahren «noch weiter konkretisiert» werden müssten. Nachdem das BAG die teilgeschwärzten Verträge publiziert hat, gingen beim EDÖB diverse Schlichtungsgesuche ein, die einen weitergehenden oder vollständigen Zugang verlangten. Aufgrund der komplexen Konstellation der eröffneten Schlichtungsverfahren bündelte der EDÖB die Schlichtungsanträge je nach betroffenem Unternehmen. Der EDÖB empfahl in seinen Empfehlungen, den Zugang zu den jeweiligen Verträgen zu gewähren, da das BAG die erforderliche Begründungsdichte vermissen liess. Das BAG hielt mit Verfügungen vom 22. Dezember 2023 jedoch an den Schwärzungen fest. Gegen diese Verfügungen erhoben drei Personen Beschwerde beim BVGer.

Hinweis: Beim Streitgegenstand handelt es sich um die Covid-19 Impfstoffverträge mit Moderna und Novavax. Die drei Urteile des BVGer werden zusammengenommen, da sie in der Sache dasselbe behandeln und zum selben Schluss kommen.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Aussenpolitische Interessen und internationale Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Entscheid: Das BVGer ist der Ansicht, dass die Covid-19-Impfstoffverträge offenzulegen sind. Das BAG kann an seinen Schwärzungen nicht festhalten.

Begründung:

Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ):

Das BAG führte aus, dass der Bundesrat bei absehbaren oder unmittelbar eingetretenen Mangellagen in der Verantwortung stehe, die Verfügbarkeit von Arzneimitteln und Medizinprodukten für die Bevölkerung zu gewährleisten. Konkrete behördliche Massnahmen seien dabei deren Reservierung und Beschaffung. In der akuten Mangellage habe sich gezeigt, dass die Schweiz in einer solchen Situation auf die Unterstützung anderer Staaten angewiesen sei. Würde die Schweiz die Verträge publik machen, so führe dies in künftig ähnlich gelagerten Situationen dazu, dass die Hersteller verzichteten, den Schweizer Markt zeitgerecht zu bedienen. Das BVGer liess diese Argumentation nicht gelten. Die Ausnahmebestimmung beziehe sich auf konkret definierte Massnahmen und nicht auf eine allg. Aufgabenerfüllung. Im Falle einer neuen Pandemie wären neue Verhandlungen mit veränderten Umständen zu führen. Das BAG könne sich deshalb nicht auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ berufen.

Aussenpolitische Interessen und internationale Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ):

Weiter führte das BAG aus, dass die Schweiz Vereinbarungen mit Frankreich und Schweden zur Weitergabe von Impfstoffdosen aus dem Kontingent der EU getroffen habe. Der Bundesrat habe sich dabei zur Vertraulichkeit im Rahmen der schweizerischen Gesetzgebung verpflichtet. Durch die Offenlegung der Verträge werde deshalb indirekt publik, zu welchen Konditionen die EU ihre Impfstoffe beschafft habe. Dies habe die Verschlechterung der Beziehungen mit diesen Staaten zur Folge. Zudem leide auch der Ruf der Schweiz als verlässliche Vertragspartnerin stark. Das BVGer liess auch diese Argumentation nicht gelten. Das BAG lege nicht substantiiert dar, inwiefern sich der Ruf verschlechtere. Das BVGer stützte sich dabei u.a. auf E-Mails zwischen den Ländern, aus denen sich nicht ableiten liesse, dass die aussenpolitischen Interessen der Schweiz beeinträchtigt werden könnten. Zudem erwähnte es – wie bereits der EDÖB –, dass auch in diesen Ländern Öffentlichkeitsgesetze gälten.

Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs.1 Bst. g BGÖ):

Die Beschwerdegegnerinnen machten geltend, dass die strittigen Informationen Gegenstand individueller Verhandlungen gewesen seien und ihre Geschäftsstrategien widerspiegelten. Eine Offenlegung der Preis- und Zahlungsinformationen würde zu Marktverzerrungen führen, da Wettbewerber dadurch in die Lage versetzt würden, sie in künftigen Verhandlungen zu unterbieten. Hinsichtlich der Haftungsregelungen und Lieferkonditionen brachten sie vor, dass eine Offenlegung Konkurrenten Rückschlüsse auf ihre Verhandlungspositionen und Geschäftsstrategien ermöglichen würde, was zu gravierenden Wettbewerbsnachteilen im In- und Ausland führen würde. Auch bezüglich des anwendbaren Rechts und des Gerichtsstands machten sie ein Geschäftsgeheimnis geltend, da Konkurrenten gestützt auf diese Informationen ihre eigenen Angebote anpassen könnten. Schliesslich hielten sie an der Geheimhaltung der regulatorischen Informationen fest, da eine Offenlegung Fabrikationsgeheimnisse preisgeben und Konkurrenten die Möglichkeit eröffnen würde, ihre Produkte entsprechend zu optimieren.

Das BVGer verneinte das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ in Bezug auf sämtliche strittigen Informationen. Hinsichtlich der Preis- und Zahlungsinformationen hielt es fest, dass es sich dabei um Endpreise und nicht um Preiskalkulationen handle, weshalb keine Rückschlüsse auf die Geschäftsstrategie möglich seien. Zudem sei die Pandemie abgeschlossen und die damaligen Preise für den heutigen Markt nicht mehr relevant. Gleiches gelte für die Haftungsregelungen und Schadloshaltungsbestimmungen sowie die Lieferkonditionen: Ein ernsthaftes Schadensrisiko sei weder ersichtlich noch substantiiert dargetan, zumal die Marktverhältnisse sich seither grundlegend verändert hätten. Auch bezüglich des anwendbaren Rechts und des Gerichtsstands sei kein objektives Geheimhaltungsinteresse nachgewiesen. Bei den regulatorischen Informationen verzichteten die Beschwerdegegnerinnen teilweise selbst auf die Geheimhaltung, weshalb es diesbezüglich bereits am subjektiven Geheimhaltungswillen fehle. Für die übrigen regulatorischen Angaben sei ein Geschäftsgeheimnis ebenfalls nicht dargetan. Das BVGer betonte dabei durchgehend, dass pauschale Verweise auf Geschäftsgeheimnisse nicht genügen und im Einzelfall konkret darzulegen sei, inwiefern die Offenlegung die Wettbewerbsfähigkeit der Beschwerdegegnerinnen beeinträchtigen würde.

Verträge für Mpox-Impfstoff sind öffentlich

Urteil A-1166/2024 des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Januar 2026

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Im Herbst 2022 schloss der Bund mit der Firma Bavarian Nordic einen Vertrag über die Lieferung von Impfstoffdosen gegen Affenpocken. Aus der entsprechenden Medienmitteilung erging unter anderem auch, dass der Bund für präventive Massnahmen mit der Aids-Hilfe Schweiz zusammenarbeitet. Ein Journalist ersuchte um Zugang einerseits zu den Verträgen zum Einkauf der Impfstoffe gegen Affenpocken, andererseits zu den vertraglichen Grundlagen der Zusammenarbeit mit der Aids-Hilfe Schweiz, jeweils samt Sitzungsprotokollen, sowie die Sitzungsprotokolle aus den wöchentlichen Sitzungen mit den kantonsärztlichen Diensten zum Thema Affenpocken. Das BAG hat dazu teilweise Zugang gewährt, aber einzelne Schwärzungen vorgenommen, die einerseits Personendaten betreffen, andererseits die freie Meinungs- und Willensbildung der Behörde sowie die zielkonforme Durchführung von behördlichen Massnahmen betreffen. Der Journalist hat hierzu kein Schlichtungsantrag gestellt.

Allerdings hat das BAG hinsichtlich der Dokumente, welche den Einkauf von Impfstoffen betreffen, die Herstellerin des Impfstoffs (Bavarian Nordic) angehört. Diese sprach sich gegen den Zugang aus und nannte diverse Ausnahmegründe. Das BAG war der Ansicht, Bavarian Nordic habe die Zugangsverweigerung unzureichend begründet, und etwa nicht dargelegt, wie genau die Veröffentlichung der Preisinformationen ihre Geschäftsgeheimnisse verletzen könnte. Es beabsichtigte daher, die fraglichen Dokumente (grösstenteils) offenzulegen. Dagegen wehrte sich Bavarian Nordic mit einem Schlichtungsantrag beim EDÖB, wo der Zugang zu vier Dokumenten streitig war. Dessen Empfehlung vom 12. Dezember 2023 deckte sich mit der beabsichtigten Vorgehensweise des BAG. Daraufhin wollte das BAG dem Journalisten den Zugang zu den Dokumenten – mit Schwärzungen von Personendaten und einer Vereinbarung mit einem Dritten – zugänglich machen. Den Preis pro Dosis und den Gesamtkaufpreis wurden dabei nicht geschwärzt. Dagegen erhob die Herstellerin des Impfstoffs Beschwerde beim BVGer.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Zusicherung der Vertraulichkeit (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Entscheid: Die Beschwerde der Herstellerin wird abgewiesen. Das BVGer entschied, dass das BAG wie beabsichtigt den Zugang zu gewähren hat.

Begründung:

Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ):

Das BVGer prüfte, ob sich die Beschwerdeführerin (Impfstoffherstellerin) überhaupt auf die Ausnahmebestimmung berufen könne. Es kam zum Schluss, dass Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ keine Anwendung finde, da sich nur eine Behörde auf diesen Ausnahmetatbestand berufen könne und nicht Private. Vorliegend wolle das BAG die Impfstoffverträge zugänglich machen und es berufe sich nicht auf die Ausnahme. Deshalb komme Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht zur Anwendung.

Zusicherung der Vertraulichkeit (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ):

Das BVGer machte zunächst allg. Ausführungen, wann die Ausnahmebestimmung überhaupt zur Anwendung komme. Die Beschwerdeführerin machte geltend, dass vertraglich festgehalten worden sei, dass die Preisinformationen vertraulich seien. Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ finde nach dem BVGer dann Anwendung, wenn die Privatperson die Informationen von sich aus – d.h. nicht im Rahmen einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung – der Behörde mitgeteilt habe und letztere die Zusicherung der Vertraulichkeit auf ausdrückliches Verlangen der informierenden Person hin erteilt habe. Die fragliche vertragliche Vereinbarung sehe jedoch ausdrücklich vor, dass die zugesicherte Vertraulichkeit unter dem Vorbehalt gesetzlicher Ansprüche stehe. Die Ausnahmebestimmung komme deshalb nicht zur Anwendung.

Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ):

Zuletzt prüfte das BVGer, ob durch die Offenlegung Geschäftsgeheimnisse offenbart werden könnten. Als ein Geheimnis würden alle weder offenkundigen noch allgemein zugänglichen Tatsachen (relative Unbekanntheit), die der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten wolle (Geheimhaltungswille) und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsinteresse) habe, gelten. Unbestritten sei, dass die relative Unbekanntheit und der Geheimhaltungswille vorlägen. Das BVGer befasste sich deshalb mit der Frage, ob ein objektives Geheimhaltungsinteresse bestehe. Entscheidend sei, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis bzw. auf die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens haben könnten. Deshalb seien bspw. konkrete Preiskalkulationen geschützt. Davon zu unterscheiden sei jedoch die Publikation des Endpreises, der keine Rückschlüsse auf die Preiskalkulation zulasse. Beim fraglichen Dokument seien nur der Endpreis und Preis pro Dosis einsehbar, weshalb nicht von einem Geschäftsgeheimnis ausgegangen werden könne.

Das BGÖ vermittelt keinen Anspruch auf ein maschinell durchsuchbares Dokument

Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 27. August 2025

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Das BAG hat auf ihrer Website Protokolle der COVID-19 Taskforce veröffentlicht. Gewisse Abschnitte dieser Protokolle sind in den Dokumenten als Bilder eingebunden, weshalb sich der Text der Dokumente nicht durchsuchen lässt. Ein Journalist forderte das BAG deshalb gestützt auf das BGÖ auf, ihm die veröffentlichten Taskforce-Protokolle in durchsuchbarer Textform zur Verfügung zu stellen. Das BAG ist der Auffassung, dass durch die Publikation der Protokolle der Anspruch auf Einsicht vollständig erfüllt ist, da die Protokolle gut lesbar seien. Ein darüber hinaus gehender Anspruch bestehe nicht. Zudem sei das publizierte Dokument das Ausgangsdokument, weshalb auch in diesem keine ganze maschinelle Durchsuchung erfolgen könne. Vorliegend würde kein maschinell durchsuchbares Dokument existieren. Der Antragsteller stellt sich auf den Standpunkt, dass die Transparenzpflicht verletzt sei und die Erstellung eines neuen – durchsuchbaren Dokuments – kein unverhältnismässiger Aufwand darstelle.

BGÖ-Artikel: Aktive Information (Art. 6 Abs. 3 BGÖ)

Entscheid: Der EDÖB ist der Auffassung, dass der Zugang zu den ersuchten Dokumenten infolge der Veröffentlichung auf der Website des BAG erfüllt ist. Er empfiehlt dem BAG an seiner Abweisung des Zugangsgesuchs festzuhalten.

Begründung:

Der Beauftragte erwähnt, dass das vom BAG gewählte PDF-Format die gängige Praxis ist, wie Dokumente von Behörden publiziert werden. Die vereinzelten Bilder als eingefügte Texte und Tabellen würden die Lesbarkeit der Protokolle nicht beeinträchtigen. Die Tatsache, dass die Protokolle nicht vollständig maschinell durchsuchbar sind, stellt nach Ansicht des Beauftragten keine Einschränkung des Zugangs dar. Das Wahlrecht in Bezug auf die Form der Zugangsgewährung beschränke sich auf Formate, die von der Behörde ohne grössere Schwierigkeiten reproduziert werden können. Es bestehe nur ein Anspruch auf die Integrität des Dokumentinhalts, nicht aber auf die originale Formatierung. Die Integrität der Protokollinhalte sei vorliegend nicht anzuzweifeln. Das Recht auf Zugang zu den geschwärzten Covid-19 Taskforce- Protokollen gelte somit als erfüllt.

Bundesgericht stützt die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht

Urteil 1C_475/2023 des Bundesgerichts vom 18. Februar 2025

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Das BAG handelt mit Pharmaunternehmen sogenannte Preismodelle aus, etwa für eine teure Krebsbehandlung mit CAR-T-Zellen. Solche Preismodelle regeln die Aufnahme von Medikamenten in die Spezialitätenliste und beinhalten Konditionen zum Beispiel hinsichtlich Preis und Rabatten, damit die Behandlung von der obligatorischen Krankenversicherung übernommen werden kann. Ein Journalist verlangte vom BAG um Zugang zu "Dokumenten für die autologe CAR-T-Zelltherapie [Näheres dazu hier], aus denen die real bezahlte Höhe der Vergütung hervorgeht (Tarifvereinbarung vom 26. August 2020)". Das BAG wollte die Dokumente nur beschränkt herausgeben und die Höhe der vertraulichen Vergütungen, die Höhe des vertraulichen Rabatts sowie die geschätzten Gesamtkosten der Therapie und die Berechnung schwärzen. Der Journalist reichte beim EDÖB einen Schlichtungsantrag ein, woraufhin der EDÖB empfahl, die Dokumente – bis auf die Namen der natürlichen – Personen, nicht zu schwärzen. Entgegen der Empfehlung des EDÖB (vom 25. März 2021, siehe unten) verweigerte das BAG die Zugangsgewährung resp. schwärzte die Dokumente umfangreich. Auch zwei Unternehmen wehren sich gegen die Offenlegung. Der Journalist gelangte daraufhin ans Bundesverwaltungsgericht. Dieses stützte jedoch die teilweise Zugangsverweigerung des BAG und wies die Beschwerde ab. Deshalb gelangte der Journalist mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung von konkreten behördlichen Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 lit. b BGÖ)

Entscheid: Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurück. Jedoch erwähnt das Bundesgericht, dass es nicht angezeigt ist, eine uneingeschränkte Einsicht zu gewähren.

Begründung:

Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass der Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 lit. b BGÖ nicht erfüllt ist. Konkret stellt das Bundesgericht fest, dass die Genehmigung von Tarifverträgen durch das BAG keine «konkrete behördliche Massnahme» im Sinne des Gesetzes ist. Das Bundesverwaltungsgericht argumentierte zwar, dass diese Genehmigungstätigkeit eine solche Massnahme darstelle, doch das Bundesgericht widerspricht. Die Prüfung und Genehmigung von Tarifverträgen gehört zwar zu den Aufgaben des BAG, erfüllt aber nicht die Voraussetzungen für die Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b BGÖ. Das Gericht sieht keinen direkten Zusammenhang zwischen der Einsichtnahme in die Dokumente und einer Beeinträchtigung der behördlichen Tätigkeit. Es mag zwar sein, dass Pharmafirmen bei einer Offenlegung der Preise höhere Listenpreise verlangen oder sich gar aus dem Markt zurückziehen. Dies beeinträchtigt aber nicht direkt die Fähigkeit des BAG, seine Aufgabe der Tarifgenehmigung wahrzunehmen. Es gibt keinen Automatismus, wonach Vertraulichkeit zwingend notwendig wäre, um wirtschaftliche Preise sicherzustellen. Das Bundesgericht weist zudem darauf hin, dass der Schutz von Geschäftsgeheimnissen eher unter Art. 7 Abs. 1 lit. g BGÖ fallen würde.

Der Bundesrat hat selbst anerkannt, dass die aktuelle Rechtslage unbefriedigend ist, da es keine klare gesetzliche Grundlage für die Geheimhaltung dieser Verträge gibt und er sich nicht auf Art. 7 Abs. 1 lit. g BGÖ stützen will. Das Problem liegt darin, dass Pharmafirmen nur dann bereit sind, tiefere Preise zu gewähren, wenn lediglich der Höchstpreis öffentlich einsehbar ist. Genau deshalb läuft derzeit eine Gesetzesrevision, mit der der neue Art. 52c KVG vertrauliche Preismodelle ausdrücklich von der Transparenzpflicht ausnehmen soll (Vorbehalt i.S.v. Art. 4 BGÖ).

Zusammenfassend hält das Bundesgericht fest, dass die Offenlegung der Dokumente nicht gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. b BGÖ verweigert werden kann.

Mal peser les intérêts pousse à une décision favorable

Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1722/2022, du 21 février 2024

Qui : Office fédéral de la santé publique OFSP

Quoi : En date du 7 septembre 2021, la requérante a adressé à l’OFSP une demande d’accès fondée sur la LTrans, tendant à obtenir les données fournies à ladite autorité par les assureurs-maladie sur la base de l’ancien art. 28 al. 3bis de l’ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie. Cette disposition, en vigueur du 1er mars 2017 au 31 décembre 2020, prévoyait que les assureurs devaient, dans le cadre de la prise en charge de médicaments dans des cas particuliers au sens des art. 71a à 71c OAMal, transmettre chaque année à l’OFSP la date de réception de la demande de garantie de prise en charge, l’indication et le nom du médicament, le nom du titulaire de l’autorisation, la décision relative aux prestations, la date de cette décision et le montant de la prise en charge en cas de décision positive. Dans sa demande, la requérante a indiqué vouloir analyser la pratique des assureurs-maladie relative au traitement des demandes de garantie de prise en charge des médicaments utilisés hors indication autorisée (« offlabel use »). Le 23 septembre 2021, l’OFSP a pris position et a renvoyé la requérante à consulter un rapport, disponible sur son site internet, intitulé « Evaluation – Schlussbericht Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall » de l’entreprise BSS – Volkswirtschaftliche Beratung AG daté du 24 juillet 2020. Selon l’OFSP, ce rapport constituait une forme anonymisée, mais complète, des documents et données brutes demandés, lesquels ne devaient être accessibles au public que sous cette forme. Par ailleurs, l’OFSP a indiqué que les données en question pour les années 2017 à 2019, qui étaient compilées dans de nombreux fichiers Excel, étaient couvertes par la protection des données personnelles des patients, d’une part, et que leur divulgation permettrait de prendre connaissance de secrets commerciaux des assureurs et des entreprises pharmaceutiques concernés, d’autre part. Par courrier du 11 octobre 2021, la requérante a déposé une demande en médiation auprès du Préposé. L’OFSP a rendu une décision datée du 9 mars 2022, par laquelle il a maintenu son refus d’accès en indiquant que les données sollicitées étaient soumises à la protection des données personnelles et contenaient des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication. Les pharmas ont demandé à participer à la présente procédure de recours. Dans une motivation pour l’essentiel identique, elles ont fait valoir qu’elles avaient un intérêt digne de protection à l’issue de la procédure, dans la mesure où la recourante entendait consulter les montants effectifs de la prise en charge de leurs médicaments en cas de décision positive des assureurs et, donc, avoir accès à des informations couvertes par leur secret d’affaires. Le 31 mai 2022, les assureurs ont, par l’intermédiaire de Santésuisse, également demandé à participer à la présente procédure en faisant valoir être touchés de manière directe et concrète par l’issue du litige.

Articles de la LTrans : art. 5 LTrans., art. 7 al. 1 LTrans, art. 7 al. 1 let. g LTrans, art. 11 LTrans  

Décision : Le recours doit être admis au sens des considérants et la décision attaquée annulée, notamment car elle repose sur une pesée incomplète des intérêts, sans consultation des assureurs-maladie concernés. La cause doit être renvoyée à l’OFSP afin qu’elle consulte, elle-même, ces derniers de la manière appropriée conformément à l’art. 11 LTrans et qu’elle rende ensuite une nouvelle décision au sens des considérants du présent arrêt, étant précisé qu’il a été constaté, sur la base d’une pesée anticipée des intérêts, A-1722/2022 Page 39 que l’intérêt public à la transparence apparaissait prépondérant. 

Justification : Le Préposé a estimé que l’OFSP n’avait, pour l’heure, pas démontré, avec un degré de motivation suffisant, en quoi l’exception au principe de la transparence relative à l’existence de secrets d’affaires, dont la divulgation risquerait de causer un dommage sérieux aux assureurs-maladie et aux entreprises pharmaceutiques concernés, était réalisée. Les assureurs ont, par écriture du 22 décembre 2022, repris pour l’essentiel l’argumentation de l’OFSP. Ils ont conclu à ce que l’Office ne soit, le cas échéant, autorisée à transmettre les données en question à la recourante que sous une forme résumée et comprimée, de telle sorte que les décisions relatives à la prise en charge ne puissent pas leur être attribuées individuellement. La requérante qui demandait initialement l’accès à toutes les données obtenues des assureurs-maladie par l’autorité inférieure en application de l’art. 28 al. 3bis aOAMal, à l’exclusion de la colonne « indication », a renoncé, en cours de procédure de recours, à obtenir les données inscrites dans les colonnes « médicament » et « titulaire de l’autorisation ». Suite à cette renonciation, les données encore litigieuses se rapportent ainsi à la date de réception des demandes de garantie de prise en charge d’un médicament dans des cas particuliers, aux décisions (positives ou négatives) relatives aux prestations, aux dates de ces décisions et aux montants de la prise en charge en cas de décision positive. L’objet du litige consiste à examiner le bien-fondé de la décision de l’OFSP, par laquelle elle a refusé totalement l’accès aux données fournies par les assureurs-maladie à l’autorité inférieure sur la base de l’ancien art. 28 al. 3bis aOAMal, pour les années 2017 à 2019, à l’exclusion de celles portant sur le nom et l’indication du médicament pris en charge, ainsi que sur le titulaire de l’autorisation. Les informations du recours ne concernent pas les données personnelles des assurés. 

Le secret de fonction notamment ne couvre plus que les informations qui nécessitent une protection particulière ou qui ne sont en principe pas accessibles en vertu des règles générales de la loi sur la transparence, car sinon cette loi plus récente serait vidée de son contenu et deviendrait en grande partie inapplicable. Ol n’est, à juste titre, pas contesté par les parties que les fichiers auxquels la recourante souhaite avoir accès sont des documents officiels au sens de l’art. 5 LTrans.

L’OFSP concède que, si le rapport final d’évaluation contient une partie des données relatives à la mise en œuvre des art. 71a à 71d OAMal figurant dans les fichiers Excel remplis par les assureurs-maladie à l’attention de l’autorité inférieure, ledit rapport ne se fonde que sur certaines d’entre elles (sur les données statistiquement utilisables), d’une part, et ne fait état que des données agrégées (moyennes) et de manière anonymisée, d’autre part. L’OFSP et les assureurs estiment que certaines des informations sollicitées doivent être qualifiées de secret d’affaires et qu’elles tombent dans le champ d’application de la clause d’exclusion consacrée à l’art. 7 al. 1 let. g LTrans. L’accès à l’ensemble de données brutes des fichiers Excel, sans les autres informations utiles à l’élaboration du rapport de l’entreprise BSS, pourrait provoquer un dégât d’image injustifié pour certains assureurs et in fine une distorsion manifeste de la concurrence. Le Tribunal constate que les informations demandées ne sont pas couvertes par la notion de secret d’affaires. Par conséquent, la demande d’accès de la recourante ne saurait être rejetée sur la base de l’art. 7 al.1 let. g LTrans. Le Tribunal constate que l’intérêt public à la divulgation des données litigieuses est important. Au-delà de l’intérêt général à la transparence de l’activité administrative, il convient de relever que la prise en charge des médicaments dans des cas particuliers vise en premier lieu à garantir l’accès à des médicaments ne figurant pas dans la LS ou – y figurant – pour d’autres indications que celle autorisée, qui présentent un bénéfice thérapeutique élevé dans le traitement de maladies susceptibles d’être mortelles ou de causer des problèmes de santé graves et chroniques.

Dokumente zu Affenpocken-Impfstoff werden öffentlich
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 12. Dezember 2023

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Im Herbst 2022 schloss der Bund mit der Firma Bavarian Nordic einen Vertrag über die Lieferung von Impfstoffdosen gegen Affenpocken. Aus der entsprechenden Medienmitteilung erging unter anderem auch, dass der Bund für präventive Massnahmen mit der Aids-Hilfe Schweiz zusammenarbeitet. Ein Journalist ersuchte um Zugang einerseits zu den Verträgen zum Einkauf der Impfstoffe gegen Affenpocken, andererseits zu den vertraglichen Grundlagen der Zusammenarbeit mit der Aids-Hilfe Schweiz, jeweils samt Sitzungsprotokollen, sowie die Sitzungsprotokolle aus den wöchentlichen Sitzungen mit den kantonsärztlichen Diensten zum Thema Affenpocken. Das BAG hat dazu teilweise Zugang gewährt, aber einzelne Schwärzungen vorgenommen, die einerseits Personendaten betreffen, andererseits die freie Meinungs- und Willensbildung der Behörde sowie die zielkonforme Durchführung von behördlichen Massnahmen betreffen. Der Journalist hat hierzu kein Schlichtungsantrag gestellt.

Allerdings hat das BAG hinsichtlich der Dokumente, welche den Einkauf von Impfstoffen betreffen, die Herstellerin des Impfstoffs (Bavarian Nordic) angehört. Diese sprach sich gegen den Zugang aus und nannte diverse Ausnahmegründe. Das BAG war der Ansicht, Bavarian Nordic habe die Zugangsverweigerung unzureichend begründet, und etwa nicht dargelegt, wie genau die Veröffentlichung der Preisinformationen ihre Geschäftsgeheimnisse verletzen könnte. Es beabsichtigte daher, die fraglichen Dokumente (grösstenteils) offenzulegen. Dagegen wehrte sich Bavarian Nordic mit einem Schlichtungsantrag beim EDÖB.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Zusicherung der Vertraulichkeit (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ, aArt. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1 aDSG)

Entscheid:

Begründung:

Im Schlichtungsverfahren zwischen dem BAG und Bavarian Nordic war noch der Zugang zu vier Dokumenten streitig.

Zielkonforme Durchführung behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 lit. g BGÖ)

Dieser Ausnahmegrund vom Öffentlichkeitsprinzip soll sicherstellen, dass Informationen geheim gehalten werden, welche der Vorbereitung von konkreten behördlichen Massnahmen dienen. Sie schützt demnach nur öffentliche, und keine privaten Interessen. Vorliegend hat jedoch nicht das BAG diesen Ausnahmegrund geltend gemacht, sondern Bavarian Nordic als Herstellerin des Impfstoffs. Gemäss ihr würde die Offenlegung der Nettopreise zu einem Schaden für Patient:innen und Steuerzahler:innen führen. Das BAG hingegen sieht keine solche Gefahr. Zudem seien die Impfstoffe mit Steuergeldern finanziert, und damit bestehe per se ein grosses öffentliches Interesse an der Offenlegung der Preisinformationen.

Da sich vorliegend das BAG also gar nicht auf den Ausnahmegrund beruft, und Private nicht legitimiert sind, sich anstelle der Behörde auf die Bestimmung zu berufen, erübrigt sich eine Prüfung durch den EDÖB. Die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 lit. b BGÖ sind nicht erfüllt.

Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 lit. g BGÖ)

Betreffend Dokument 1 ("Vaccine Supply Letter") und Dokument 2 ("Schedule_1_Jynneos..") macht Bavarian Nordic geltend, die Offenlegung dieser Dokumente würde Geschäftsgeheimnisse verletzen:

Dokument 1 enthalte sensible Preisinformationen (Preis pro Dosis und Gesamtkaufpreis). Das BAG, und mit ihm auch der EDÖB, erachten jedoch diesbezüglich der Ausnahmegrund als nicht erfüllt: Zum einen sei weder überzeugend dargelegt worden noch ersichtlich, inwieweit der Preis Rückschlüsse auf die detaillierte Preiskalkulation zulassen würde. Zudem werde in der Lehre die Auffassung vertreten, dass der Preis von Beschaffungen, die mit Steuergeldern finanziert werden, bereits grundsätzlich dem Öffentlichkeitsprinzip zu unterstellen sei. Andererseits liege aktuell in der Schweiz gar keine Konkurrenzsituation vor, da nur der Impfstoff Bavarian Nordic empfohlen und verwendet wird. Schliesslich sei keine Marktverzerrung zu befürchten, da gemäss EDÖB "die empidemiologische Entwicklung betreffend Affenpocken die zukünftigen Preisverhandlungen weit mehr bestimmen dürften als der einmalig mit den schweizerischen Behörden vereinbarte Preis". 

Zusammenfassend empfiehlt also der EDÖB dem BAG, die Preisinformationen in Dokument 1, wie vom BAG bereits beabsichtigt, offenzulegen.

Weiter legt Bavarian Nordic dar, dass eine Passage in Dokument 2 eine Vereinbarung mit einem Dritten enthalte, die Geschäftsbeziehung zu diesem würde im Falle der Offenlegung leiden. Das BAG zeigte sich bereit, die entsprechende Passage zu schwärzen, lässt jedoch offen, ob es sich dabei um einen Anwendungsfall von Art. 7 Abs. 1 lit. g (Schutz von Geschäftsgeheimnissen) oder um Art. 7 Abs. 2 BGÖ (Einschränkung, Aufschub oder Verweigerung zum Schutz der Privatsphäre Dritter) handelt. Gemäss EDÖB ist zwar nicht ersichtlich, und weder von Bavarian Nordic noch dem BAG überzeugend dargelegt, wieso die Offenlegung der Vereinbarung zu einer Marktverzerrung und damit zur Verletzung von Geschäftsgeheimnissen führen würde. Jedoch sei nicht ausgeschlossen, dass die Bekanntgabe die Geschäftsbeziehungen mit der Drittpartei gefährden könnte, was die Privatsphäre von Bavarian Nordic betrifft. Die Gefährdung der Geschäftsbeziehungen wiederum könnte ein nicht wiedergutzumachenden Nachteil darstellen. Auf der anderen Seite sei kein überwiegendes öffentliches Interesse an der fraglichen Information ersichtlich, da die Passage lediglich eine Vereinbarung von Bavarian Nordic mit einem Dritten, und nicht das Verwaltungshandeln einer schweizerischen Behörde betrifft.

Zusammenfassend kann das BAG an der beabsichtigten Schwärzung der Vereinbarung festhalten, aufgrund von Art. 7 Abs. 2 BGÖ.

Zusicherung der Vertraulichkeit (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Der nächste geltend gemachte Ausnahmegrund ist gemäss EDÖB klar nicht erfüllt: Erstens stehe der Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten nicht zur Disposition der informationspflichtigen Behörden und Dritten, weshalb dieser vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann. Zweitens wurde die fragliche Information (Preise) von Bavarian Nordic nicht freiwillig an das BAG übermittelt, sondern aufgrund der vertraglichen Verpflichtung. 

BAG will Hintergründe der Impfstoffdeals geheim halten
Empfehlungen des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 23. November 2023

Wer: Bundesamt für Gesundheit

Was: Während der Coronapandemie wurden beim Bundesamt für Gesundheit mehrere Zugangsgesuche (darunter Anwält:innen, Journalist:innen und Privatpersonen) zu den Verträgen betreffend Covid-19-Impfstoffe gestellt. Konkret ging es um die Beschaffungsverträge mit diversen Herstellern (Moderna, Pfizer, AstraZeneca, CureVac, Janssen Pharmaceutica, Novavax). Zunächst hatte das BAG entschieden, den Zugang aufzuschieben, aufgrund der laufenden und künftigen Verhandlungen mit Impfstoffhersteller:innen. Dieser Entscheid wurde sowohl vom EDÖB als auch vom Bundesverwaltungsgericht gestützt. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete es als gerechtfertigt, den Zugang bis mindestens 30. Juni 2022 aufzuschieben. Zwischenzeitlich hat das BAG die Unternehmen angehört. Da die Impfstoffbeschaffung seit dem Frühjahr 2022 abgeschlossen sei, und aufgrund der zahlreichen Zugangsgesuche und dem politischen Interesse plante das BAG, die Verträge mit teilweisen Schwärzungen zu publizieren. Es teilte mit, dass es beabsichtige, die Verträge teilweise einzuschwärzen und zu publizieren. Die Unternehmen beantragten daraufhin erneut weitgehende Schwärzungen, oder gar die integrale Verweigerung des Zugangsgesuchs. Das BAG blieb zwar beim Standpunkt, dass die Vertragsinhalte nicht integral als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert werden können. Es ging aber auf die Schwärzungsanträge zumindest teilweise ein, obwohl die Begründungen aus Sicht des BAG teilweise eher knapp gehalten wurden und es deshalb die Unternehmen darauf hinwies, dass die Begründung für die Schwärzungen in einem allfälligen Schlichtungsverfahren «noch weiter konkretisiert» werden müssten. Im Falle von Janssen Pharmaceutica äusserte es zudem, dass es antragsgemäss auch die Preise schwärzen werde, obwohl bei öffentlichen Beschaffungen zumindest der Gesamtbeschaffungspreis jeweils offengelegt werde. Man folge dem Antrag von Janssen Pharmaceutica «aufgrund der besonderen Krisensituation zum Zeitpunkt der Beschaffung».

Nachdem das BAG die teilgeschwärzten Verträge publiziert hat, gingen beim EDÖB diverse Schlichtungsgesuche ein, die einen weitergehenden oder vollständigen Zugang verlangten. Die Argumente der in der Sache insgesamt ergangenen Empfehlungen (eine pro Impfstoffherstellerin) werden hier zusammengefasst wiedergegeben. Hier verlinkt ist die Empfehlung betreffend Moderna, die restlichen Empfehlungen sind in der diesbezüglich vom EDÖB publizierten Medienmitteilung zu den Empfehlungen aufrufbar.

BGÖ-Artikel: Aussenpolitische Interessen oder internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Geschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Entscheid: Der Zugang ist weitgehend zu gewähren. Das BAG weigert sich jedoch gemäss jüngsten Medienberichten und hält an den Schwärzungen fest.

Begründung:

Aussenpolitische Interessen oder internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

Auch wenn der zu prüfende Sachverhalt gemäss EDÖB eine wesentliche aussenpolitische Komponente aufweist, und damit eine gewisse Zurückhaltung in der Überprüfung einhergeht, entbindet dies das BAG nicht davon, konkret darzulegen, inwiefern die aussenpolitischen Interessen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Das BAG hatte in einzelnen Fällen angegeben, aufgrund seiner vergleichsweise geringen Bestellmengen sei es auf die Hilfe und das Wohlwollen von Drittstaaten angewiesen gewesen, um die Impfstoffe aus ihren Kontingenten zu beziehen. Man habe dazu mehrere Staatsverträge geschlossen, wobei deren Basis jeweils die Vereinbarungen zwischen der EU-Kommission und den Hersteller:innen gewesen sei. Frankreich habe explizit darauf bestanden, dass die Schweiz keine Informationen offenlege, die die Europäische Kommission nicht bereits veröffentlicht hat, dies namentlich in Bezug auf Fristen, Preis und Schadloshaltung. Gemäss EDÖB reicht diese Begründung nicht aus. Zum einen bestünden auch in den betroffenen Ländern Transparenzgesetze, und auch zu Dokumenten der EU-Kommission sei ein Zugangsgesuch möglich. Es sei dem BAG bisher nicht gelungen, plausibel darzulegen, inwiefern die Ausnahmebestimmung konkret erfüllt sein soll.

Geschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Hierzu teilt das EDÖB die Informationen in den Verträgen verschiedenen Kategorien zu. Die Informationen der Kategorien Preis und Zahlungsinformationen, Lieferkonditionen, Haftung und Schadloshaltung, Gerichtsstand und anwendbares Recht seien offenzulegen. Das BAG habe zu keiner von diesen Kategorien hinreichend und stichhaltig begründet, wieso sich in einem staatlich kontrollierten Markt von Impfstoffen durch die Offenlegung der Informationen ein Wettbewerbsnachteil ergeben würde.

Einzig bei den Informationen der Kategorie «regulatorische Bedingungen» sei der aktuelle Stand der Zulassung durch Swissmedic zu beachten, da einzelne Unternehmen ihre Zulassungsanträge inzwischen zurückgezogen hätten resp. eine definitive Zulassung erhalten. Diesfalls sei zu prüfen, ob betreffend bisher nicht öffentlich zugängliche Informationen der Aufschiebegrund mittlerweile entfallen sei.

BAG darf dem EDÖB nicht blind folgen
Urteil A-1051/2022 des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. August 2023

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Das Cannabis-Arzneimittel Sativex ist als Zusatztherapie von mittelschwerer und schwerer Spastizität bei Multipler Sklerose zugelassen. Dessen Herstellerin «GW Pharma» ersuchte im November 2018 um die Aufnahme von Sativex in die Spezialitätenliste des BAG. Im Juli 2020 zog GW Pharma jedoch ihr Gesuch jedoch zurück, offenbar nachdem sie den Verfügungsentwurf des BAG und die Aufforderung zur Stellungnahme erhalten hatte. Ein anderes Unternehmen hat daraufhin beim BAG um Zugang zu den entsprechenden Unterlagen, genauer, wie die Limitierung und Vergütung von Sativex im Entwurf formuliert worden sei.

Die GW Pharma forderte vom BAG, den Zugang vollständig zu verweigern, oder allenfalls nur teilweise gemäss ihrer eigens vorgenommenen Schwärzung zu gewähren.

Dem wollte das BAG nur teilweise entsprechen. Nach einem entsprechenden Schlichtungsverfahren beabsichtigte es, dem Zugangsgesuch zu entsprechen, aber die Preisberechnung sowie die Namen der Mitarbeitenden von GW Pharma zu schwärzen.

Dagegen erhob GW Pharma Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.

BGÖ-Artikel: Nicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ) – Begründungspflicht (Art. 35 Abs. 1 VwVG)

Entscheid: Das BAG muss das Gesuch nochmals prüfen und Entscheid hinreichend begründen.

Begründung:

Nicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ)

Fertig gestellt ist ein Dokument grundsätzlich, wenn es in sich selber bereits abgeschlossen ist und nicht mehr in Bearbeitung steht, keine weiteren Bearbeitungsschritte erfordert, signiert ist oder definitiv übergeben wurde. GW Pharma war der Meinung, dass der Verfügungsentwurf nicht als fertig gestellt im Sinne des BGÖ gelten kann, eben weil er mit "Entwurf» betitelt ist, er bloss als E-Mail übermittelt wurde und nicht signiert ist. Dies alles ist jedoch gemäss Bundesverwaltungsgericht, wie auch gemäss EDÖB und dem BAG, unbeachtlich. Auch vorbereitende Dokumente können definitiven Charakter aufweisen. Das BAG hatte den Entwurf versendet, um das rechtliche Gehör der GW Pharma zu wahren. Damit stellte sie klar, dass für sie die interne Entscheidfindung  vorläufig – vorbehältlich der Stellungnahme durch die GW Pharma – abgeschlossen war. Der Entwurf war dementsprechend auch fertig ausformuliert.

Begründungspflicht – (Art. 35 VwVG)

Das Bundesverwaltungsgericht geht zwar auf die verschiedenen Standpunkte ein, welche die GW Pharma sowie der EDÖB und das BAG zu allfälligen Geschäftsgeheimnissen vorgebracht haben. Es lässt die Frage jedoch offen, weil das BAG in seinem Entscheid die Begründungspflicht verletzt habe.

Grundsätzlich muss eine Behörde in ihrem Entscheid jeweils kurz die Überlegungen nennen, Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde leiten lässt und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Die Anforderungen an die Begründung sind umso höher zu stellen, je grösser der Entscheidungsspielraum der Behörde ist.

Das BAG hat sich darin vollumfänglich der Empfehlung des EDÖB angeschlossen. Es ist zwar gemäss Rechtsprechung nicht ausgeschlossen, dass die Begründung nicht in der Verfügung selbst, sondern aus einer separaten Mitteilung ergeht. Im vorliegenden Fall sei jedoch bereits die Begründung des EDÖB mangelhaft gewesen.

So sei er in einer früheren Empfehlung (vom 25. Juni 2012) zum Schluss gekommen, dass das Gesuch um Aufnahme in die Spezialitätenliste ein Geschäftsgeheimnis darstelle. Der EDÖB hat im aktuellen Fall nicht erklärt, wieso er heute zu einer anderen Einschätzung kam.Weiter seien die Ausführungen zum Ausnahmetatbestand der Geschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 lit. g BGÖ) eher knapp ausgefallen, und eine mögliche Einschränkung der Privatsphäre von GW Pharma sei gar nicht in Betracht gezogen worden.

Insgesamt hätte sich das BAG nicht darauf beschränken dürfen, auf die Empfehlung des EDÖB zu verweisen, sondern hätte ihren Entscheid (welchen das Bundesverwaltungsgericht inhaltlich nicht kommentiert) ausreichend begründen müssen. Das BAG habe damit die Begründungspflicht erheblich verletzt. Das BAG muss nun erneut in der Sache befinden und hinreichend begründen.

Urteil schützt undurchsichtige Preismodelle für Pharmafirmen
Urteil A-2459/2021 des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juli 2023

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was:

Das BAG handelt mit Pharmaunternehmen sogenannte Preismodelle aus, etwa für eine teure Krebsbehandlung mit CAR-T-Zellen. Solche Preismodelle regeln die Aufnahme von Medikamenten in die Spezialitätenliste und beinhalten Konditionen zum Beispiel hinsichtlich Preis und Rabatten, damit die Behandlung von der obligatorischen Krankenversicherung übernommen werden kann. Ein Journalist verlangte vom BAG um Zugang zu "Dokumenten für die autologe CAR-T-Zelltherapie [Näheres dazu hier], aus denen die real bezahlte Höhe der Vergütung hervorgeht (Tarifvereinbarung vom 26. August 2020)".

Entgegen der Empfehlung des EDÖB (vom 25. März 2021, siehe unten) verweigerte das BAG die Zugangsgewährung resp. schwärzte die Dokumente umfangreich. Auch zwei Unternehmen wehren sich gegen die Offenlegung.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung von konkreten behördlichen Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 lit. b BGÖ)

Entscheid: Das BAG erhält recht.

Begründung: 

Strittig ist vor Bundesverwaltungsgericht, ob jene Angaben zur CAR-T-Zelltherapie, aus denen die Höhe der real bezahlten Vergütungen, die Höhe der Rabatte, die Höhe der geschätzten Gesamtkosten sowie deren Berechnung hervorgeht, durch das BAG zu recht geschwärzt wurden.

Das BAG bringt im Wesentlichen vor, dass die Offenlegung der real bezahlten Vergütungen die Durchführung von konkreten behördlichen Massnahmen, also das Zurverfügungstellen der CAR-T-Zelltherapie, gefährden könnte. Wenn die Vertraulichkeit der Preisvereinbarungen und der Rabatte nicht mehr gewährleistet sei, würden sich die Pharmaunternehmen nicht mehr auf die Festlegung von rabattierten Nettopreisen einlassen, was zu höheren Preisen oder schlechterem Zugang zu innovativen Therapien führen würde. Ein Pharmaunternehmen erklärt im Verfahren, dass sie kein Interesse habe, einen niedrigen Schweizer Referenzpreis zu generieren. Sie würde deshalb die vertraulich offerierten Preise nicht mehr wie vereinbart zur Verfügung stellen, sondern würden zu den teureren Listenpreisen zurückkehren, was laut Vertragsbestimmung zulässig wäre. Dies alles erachtet das BVGer als nachvollziehbar, weshalb auch es von einer Gefährdung der Versorgung durch die CAR-T-Zelltherapie ausgeht, sollten die Preisabsprachen publik werden. Es liege damit eine Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip im Sinne des Art. 7 Abs. 1 lit. b BGÖ vor.

Lesen Sie zur Thematik auch die Einschätzung von Public Eye: "Preismodelle, die der Pharmaindustrie in die Hände spielen". 

OFSP / Décisions d’admission dans la liste des spécialités

Recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 25 juillet 2023

Qui : Office fédéral de la santé publique OFSP  

Quoi : Conformément à la LTrans, une représentante d’intérêt a déposé le 21 janvier 2022, une demande d’accès adressée à l’OFSP concernant les décisions de l’OFSP (Verfügungen BAG) les plus récentes portant sur l’admission dans la LS de 10 médicaments ainsi que les correspondances (e-mails, courriers, demande d’admission) entre les titulaires de l’autorisation de mise sur le marché et I’OFSP relatifs à ces décisions. Le 10 février 2022, elle a confirmé maintenir sa demande d’accès en la limitant, conformément à la proposition de l’OFSP, aux seules décisions d’admission ou de limitation sur la LS les plus récentes des dix médicaments concernés, incluant toutes les indications/combinaisons mentionnées dans la demande d’accès du 21 janvier 2022. Le 23 mars 2022, l’OFSP a consulté cinq des six titulaires d’autorisation des médicaments et les a informées qu’une demande d’accès avait été déposée et que leurs données étaient concernées par la demande. L’OFSP a ensuite communiqué aux titulaires qu’il envisageait de rendre leur données figurant dans les décisions accessibles en raison d’un intérêt public à la transparence et les a partant invitées à se positionner sur l’accès à leurs documents. L’autorité a également demandé aux titulaires concernées de lui remettre, en plus d’une éventuelle prise de position, les documents avec leur proposition de caviardage.

Les entreprises titulaires des autorisations ont remis à l’OFSP une proposition de caviardage ainsi qu’une prise de position. Les entreprises titulaires ont requis que l’accès aux informations demandées soit limité en raison des secrets d’affaires contenus dans les documents et que les noms des collaborateurs soient anonymisés. 

Par courrier du 22 juin 2022, la représentante d’intérêts a déposé une demande en médiation auprès du Préposé. Elle a contesté la limitation d’accès et la motivation de l’OFSP ainsi : « la modification de la loi sur l’assurance-maladie envisageant [la] limitation à la LTrans (art. 52c P-LAMal) est toujours en phase de consultation, et le Tribunal administratif fédéral avait, dans sa décision A3649/2014, refusé l’application de la disposition permettant de limiter l’accès en vertu du secret d’affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans) dans le cadre de la fixation du prix d’un médicament. »

Par courrier du 23 mars 2023, la représentante a remis au Préposé une prise de position longue de 12 pages. Après avoir rappelé les faits et le but du principe de la transparence, elle a relevé que les rabais confidentiels, dans le contexte actuel de l’augmentation des coûts de la santé et des primes d’assurances maladie, allaient à l’encontre du principe de la transparence et de la mission de l’OFSP. Selon la représentante, « l’industrie pharmaceutique est déjà une des industries les plus opaques notamment en matière de formation des prix ou s’agissant de ses coûts de recherche et de développement. En lui permettant de garder secret, en plus, les rabais qu’elle octroie dans le cadre de modèles de prix concernant des médicaments onéreux remboursés par l’assurance obligatoire des soins, à savoir un système qui est – rappelons-le – financé par la population suisse et qui fait l’objet de préoccupations croissantes, on bafoue précisément les principes démocratiques qui fondent les piliers de la loi sur la transparence et l’on rend inopérant l’ensemble du système légal mis en place. » Elle a ensuite étayé son argumentaire en soulignant la position contradictoire de l’OFSP et du Conseil fédéral. L

Articles de la LTrans : Secrets d'affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans) - Exécution de mesures concrètes prises par une autorité (art. 7 al. 1 let. b LTrans) - Données personnelles (art. 9 al. 1 et 2 LTrans) - Information sur les coûts prévisibles (art. 16 al. 2 OTrans) - Emoluments (art. 17 LTrans)

Décision : Le Préposé arrive à la conclusion que l’OFSP n’est pas parvenu à démontrer avec le degré de motivation suffisant exigé par la jurisprudence la réalisation des conditions des exceptions soulevées, à savoir les art. 7 al. 1 let. b et g LTrans. Par ailleurs, l’OFSP n’ayant pas motivé les raisons pour lesquelles les données de ses collaborateurs doivent être rendues accessibles en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Les données personnelles des collaborateurs des entreprises pharmaceutiques peuvent être anonymisées selon l’art. 9 al. 1 LTrans. Finalement, le Préposé considère que l’OFSP n’ayant pas respecté la procédure en matière de fixation de l’émolument et n’ayant pas tenu compte de la qualité de média de la représentante, il convient de renoncer à percevoir un émolument.

Justification : Les entreprises pharmaceutiques consultées par l’OFSP n’ont pas déposé de demandes en médiation suite à la prise de position finale remise par l’autorité. L’OFSP et les entreprises consultées se sont accordés sur l’étendue des caviardages à effectuer. En outre, le point de vue des entreprises consultées est connu par le Préposé puisque la correspondance entre l’OFSP et ces dernières lui a été remise. De plus, la position des entreprises consultées est défendue par l’autorité dans la mesure où elle soutient un accès partiel. L’intérêt des entreprises pharmaceutiques est donc suffisamment défendu et elles n’ont pas à participer à la présente procédure de médiation.

Toutes les informations commerciales ne sont pas couvertes par la notion de secret, mais uniquement les données essentielles dont la connaissance par la concurrence entraînerait des distorsions du marché et conduirait à ce qu’un avantage concurrentiel soit retiré à l’entreprise concernée ou à un désavantage concurrentiel et donc un dommage lui soit causé. L’objet du secret d’affaires doit concerner des informations commerciales pertinentes. L’OFSP a consulté les entreprises concernées en application de l’art. 11 LTrans, ces dernières ont toutes refusé qu’un accès complet soit accordé car les documents contiennent des secrets d’affaires. Il convient donc de constater qu’un intérêt subjectif au maintien du secret est donné et qu’il existe un lien entre l’information et l’entreprise consultée. Le Préposé relève également qu’il ne voit pas de quelle manière la compétitivité d’une entreprise pharmaceutique pourrait être péjorée dans la mesure où la loi sur la transparence s’applique de la même manière à toutes les entreprises pharmaceutiques dont les données sont concernées par une demande d’accès et qu’en application des dispositions d’exceptions l’accès peut être différé jusqu’à la conclusion des négociations. Le risque de distorsion de la concurrence invoqué par l’OFSP n’est donc pas fondé. 

Selon l’art. 7 al. 1 let. b LTrans, le droit d’accès est limité, différé ou refusé lorsque sa transmission entrave l’exécution de mesures concrètes prises par l’autorité conformément à ses objectifs. Beaucoup de pays et de cantons, qui ont introduit le principe de la transparence, ne connaissent pas de disposition comparable à l'art. 7 al. 1 let. b LTrans. Si elle était appliquée à la lettre, cette exception permettrait de justifier un refus d'accès à un grand nombre d'informations et détournerait la loi sur la transparence du but voulu par le législateur. L’OFSP a anonymisé les données personnelles de ses collaborateurs et celles des collaborateurs des entreprises concernées.

Conformément à l’art. 17 al. 1 LTrans, l’accès aux documents officiels est en principe soumis au paiement d’un émolument. Aucun émolument n’est perçu notamment lorsque le règlement de la demande occasionne peu de frais (art. 17 al. 2 LTrans). Le Conseil fédéral a réglé les modalités aux art. 14 et suivants de l’OTrans ainsi que dans l’annexe 1 y relative. A moins que l’ordonnance sur la transparence ne contienne une disposition spéciale, l’ordonnance générale sur les émoluments (OGEmol) est applicable. Selon la pratique, au stade du traitement de la demande d’accès, c’est-à-dire lorsque la représentante est informée sur les coûts prévisibles, elle ne peut pas déposer une demande en médiation à moins que les coûts communiqués soient à ce point excessifs qu’ils équivalent à une restriction du droit d’accès. Il convient en outre de s’attarder sur la manière dont le montant prévisible de l’émolument a été communiqué par l’OFSP. Pour rappel, la représenante a déposé une première demande d’accès le 21 janvier 2022. Suite à cette demande volumineuse, l’autorité a informé la demanderesse, le 2 février 2022, que le prélèvement d’un émolument était envisagé et que le montant était estimé entre CHF 5'000 et CHF 10'000. L’OFSP aurait par conséquent dû dans un délai raisonnable d’au maximum 20 jours suite à la réception de la demande d’accès limitée informer de son intention de prélever des émoluments. Même si l’OFSP avait valablement communiqué le montant de l’émolument qui se monte, à l’issue du traitement de la demande d’accès, à CHF 1'500.00, le Préposé ne considérerait pas ce montant comme adéquat. En effet, l’autorité a fourni au Préposé le détail de la facturation et il ressort de ce dernier que l’OFSP a mené plusieurs tours de consultation auprès des mêmes entreprises pharmaceutiques. Même si le Préposé salue l’intention de l’OFSP de réduire les caviardages au moyen de négociations, il considère que les frais en découlant ne peuvent pas être mis à la charge de la représentante.

Elle rappelle pour sa part qu’en tant qu’entité reconnue de la presse associative et au regard des méthodes journalistiques auxquelles elle recourt pour les publications sur ses différents canaux (podcast, magazine, etc.), elle devrait être traitée de la même manière qu’un média. L’art. 15 al. 4 OTrans ne parle pas de journaliste mais de média. Selon le commentaire de l’ordonnance relatif à l’art. 9 OTrans qui mentionne également le terme média, « on entend par médias les personnes qui s’occupent à titre professionnel de la publication d’informations dans la partie rédactionnelle d’un média. Toute personne qui fait valoir cette disposition, doit rendre vraisemblable sa qualité de média ». Or, comme le soulève la représentante, elle est considérée comme presse associative.

BAG argumentiert entgegen der Interessen der Prämienzahler_innen
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 29. Juli 2022

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Das BAG führt eine Liste mit Spezialitäten-Arzneimittel, die von der Grundversicherung übernommen werden. Ein Journalist verlangte beim BAG Zugang zu Unterlagen im Zusammenhang mit Preismodellen und Rückvergütungen der Grundversicherung von diversen solchen Arzneimittel. Das BAG hat dem Journalisten zwar die Aufnahmeverfügungen (über die Anerkennung als von der Grundversicherung übernommenes Arzneimittel) übermittelt, hat aber diverse Passagen geschwärzt.  Es erklärte, das «hinter» den offiziellen Preisen sogenannte Preismodelle in Form von nicht öffentlich zugänglichen Vereinbarungen zwischen der Pharmaindustrie und Behörden, Regionen, Spitälern oder Krankenversicherern existieren, wobei unter anderem Rückerstattungen auf den Preis oder nach Überschreiten festgelegter Kosten verhandelt werde. Unter anderem deckte das BAG deshalb die Angaben zu Preismodellen der einzelnen Arzneimittel ab. Hiermit war der Journalist nicht einverstanden, weshalb nun der EDÖB die Angelgenheit prüfte.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) - Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Entscheid: Der Journalist erhält recht.

Begründung:

Das BAG geht von der Hypothese aus, dass bei innovativen und hochpreisigen Arzneimitteln die Versorgungssicherheit zu wirtschaftlichen Preisen nur gewährleistet werden könne, wenn auch Preismodelle eingesetzt werden könnten, die nicht oder nur teilweise aus der SL ersichtlich seien. Ansonsten müssten erhöhte Preise akzeptiert oder der Zugang zu neuen, innovativen Arzneimitteln könnte nicht mehr oder nur stark verzögert gewährleistet werden. Die konkrete behördliche Massnahme, nämlich die Aufnahme weiterer Arzneimittel in die SL, wäre also gar nicht mehr möglich.

Der EDÖB gibt aber zu bedenken, dass die vom Zugangsgesuch konkret betroffenen Arzneimittel bereits als Arzneimittel aufgenommen sind, und dass die vom BAG geltend gemachten Handlungen (abgeschlossene Verhandlungsprozesse, Preisverhandlung) keine konkrete behördliche Massnahme im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ darstelle. Weiter weist er auf internationale Bestrebungen (etwa von der WHO) hin, mehr Transparenz bei Medikamentenpreisen, etwa durch Bekanntgabe der Nettopreise, zu erwirken.

Interessanterweise wird aus den Ausführungen des BAG klar, dass mehr Transparenz die Verhandlungsposition des BAG stärken würde, und gar zu Preissenkungen für die Allgemeintheit führen würde. Die daraus resultierenden Einbussen für Pharmaunternehmen können jedoch, so der EDÖB, nur dann als Schaden berücksichtigt werden, wenn sie auf einer Rechtswidrigkeit, etwa eine Wettbewerbsverzerrung zurückzuführen wäre. Es sei aber nicht einzusehen, «wie die Konkurrenzfähigkeit eines betroffenen Unternehmens beeinträchtigt werden könnte, da die Transparenzvorschriften des Öffentlichkeitsgesetzes auf alle Unternehmen Anwendung finden und der Zugangsanspruch der Öffentlichkeit nach diesem Gesetz bis zum Abschluss konkreter Vertragsverhandlungen aufgeschoben werden kann.» Somit ist auch der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Geschäftsgeheimnisse) nicht anwendbar.

Un rifiuto giustificato dal fatto che i contratti sono ancora in vigore

Sentenza Tribunale amministrativo federale A-3858/2021, del 21 aprile 2022.

Che: Ufficio federale della sanità pubblica UFSP

Cosa: Un rappresentante degli interessi, insieme ad altre 7 persone, ha chiesto l'accesso ai seguenti documenti ufficiali dell'Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP): 10 contratti stipulati con aziende farmaceutiche per i vaccini COVID ed eventuali dosi aggiuntive. Con un'e-mail del 6 aprile 2021, l'UFSP ha rinviato l'accesso ai documenti richiesti, informando il richiedente che "i documenti contrattuali non sono accessibili finché sono in corso le trattative per l'acquisto dei vaccini Covid-19". Ci riferiamo all'art. 8 comma 4 della Legge federale sui trapianti e all'art. 7 comma 1 lett. f della Legge federale sui trapianti. [Per quanto riguarda l'eventuale accesso futuro ai contratti richiesti, cioè dopo la conclusione di tutte le trattative contrattuali, restano riservate le altre eccezioni del TransGTA, in particolare quelle dell'art. 7 comma 1 lett. g TransGTA." Con lettera del 22 aprile 2021, il rappresentante degli interessi, insieme ad altre quattro persone, ha presentato una richiesta di mediazione al Incaricato. Il 28 giugno 2021, l’UFSP ha mantenuto, conformemente alla raccomandazione dell’IFPDT, la negazione temporanea dell’accesso ai contratti per l’acquisto di vaccini fino alla conclusione della procedura d’acquisto. Avverso detta decisione, la rappresentante ha inoltrato ricorso il 29 agosto 2021 dinanzi al TAF.

Articoli della LTras :  art. 7 cpv. 1 lett. f LTras,art. 7 cpv. 1 lett. d e dell’art. 8 cpv

Decisione : Il ricorso è respinto.

Giustificazione: Da quanto considerato sopra risulta che i motivi invocati dall’autorità inferiore per negare temporaneamente l’accesso ai contratti e ai documenti richiesti ai sensi dell’art. 7 cpv. 1 lett. f LTras sono – almeno fino al 30 giugno 2022 – ancora attuali. Dal momento che i motivi che hanno determinato l’autorità inferiore a negare temporaneamente l’accesso ai contratti e ai documenti richiesti sono ancora rilevanti al momento della presenta sentenza, non occorre in principio riformare la decisione impugnata. Ci si potrebbe chiedere se sia necessario riformare il dispositivo della decisione impugnata formulandolo allo stesso modo in cui è stato formulato nelle decisioni più recenti dell’UFSP emesse in casi simili e specificando la data del 30 giugno 2022. Tuttavia, l’intenzione del legislatore in caso di rinvio dell’accesso non era quella di obbligare l’autorità inferiore a riesaminare d’ufficio la decisione impugnata. Essa può procedere spontaneamente al riesame, ma non è tenuta a farlo; il richiedente ha d’altra parte il diritto di presentare in qualsiasi momento una domanda di riesame o anche una nuova domanda d’accesso

Messungen aus 2015: Danach kräht kein Hahn mehr
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 23. Februar 2022

Wer: Bundesamt für Gesundheit BAG

Was: Das BAG hat eine Studie zu CO2-Konzentrationswerten in Schulzimmern in Auftrag gegeben und publiziert (abrufbar hier). Ein Journalist ersuchte das BAG daraufhin um Zugang zu den Rohdaten, Namen der Schulen, insbesondere von Messungen mit Konzentrationswerten von über 2.000 ppm. Das BAG stellte zwar Rohdaten von Messungen an 100 Schulzimmern zu, schwärzte aber die Angaben zu den Schulen, samt Ortschaft und Kanton. Die an der Studie beteiligten Orte und Schulen hätten freiwillig an der Studie teilgenommen, das BAG hätte ihnen Anonymität zugesichert. Zudem seien die erhobenen Daten nicht meldepflichtig.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) - Beziehungen Bund und Kantone (Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ) - Zusicherung der Vertraulichkeit durch Behörden (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Entscheid: Der Zugang ist vollumfänglich zu gewähren, samt Namen der Schulen.

Begründung:

Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen: Das BAG befürchtet, dass sich die betroffenen Schulen bei einer Veröffentlichung aus dem Projekt zurückziehen oder für künftige Projekte nicht zur Verfügung stehen würden. Diese Befürchtung begründet das BAG nicht weiter. Zudem wurden die Messungen bereits 2013-2015 durchgeführt, und das BAG hat nicht aufzeigen können, welche künftigen Massnahmen es plane. Aufgrund der knappen Ausführungen des BAG erachtet der EDÖB den Ausnahmetatbestand nicht als erfüllt.

Beziehungen Bund-Kantone: Vom Zugangsgesuch betroffen sind Schulen von drei Kantonen, wobei diese alle das Öffentlichkeitsprinzip verankert haben. Das BAG hat nicht aufgezeigt, dass kantonal restriktivere Bestimmungen gelten würden, welche der Zugänglichkeit entgegen stünden. Zudem wurde die BAG-Studie in Anwendung des Chemikaliengesetzes durchgeführt, wonach der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen Erhebungen (unter anderem zur Qualität von Innnenraumluft) durchführen kann. Das BAG informierte die Kantone vor Durchführung der Messungen, dass die Daten anonymisiert in einen Bericht fliessen werden. Damit habe das BAG jedoch nur pauschal über das beabsichtigte Vorgehen im Rahmen der aktiven Publikation informiert. Von einer eigentlichen "Zusicherung der Anonymität" könne nicht gesprochen werden. Da die Messungen nicht aktuell sind, kommen den Studienresultaten nicht mehr die gleiche Relevanz zu. Es sei deshalb nicht erstellt, wie eine Zugänglichmachung die Beziehungen zwischen Bund und Kantonen beeinträchtigen könnte. 

Zusicherung der Vertraulichkeit: Die Messungen wurden ausschliesslich in öffentlichen Schulen durchgeführt. Die Ausnahmebestimmung ist deshalb gar nicht anwendbar, weil diese nur private Interessen schützt.

Caviarder, protection des données, une pesée d'intérêts est indispensable.

Recommandation du proposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 16 février 2022

Qui :  Office fédéral de la santé publique (OFSP)

Quoi : Dans le cadre de l'assurance obligatoire des soins (AOS), pour que les médicaments soient pris en charge, ils doivent être autorisés, prescrits par un médecin et figurer dans la liste des spécialités (LS). Dans des cas particuliers, des médicaments dérogeant à ce principe peuvent être pris charge par l'AOS par le biais de demandes de garantie de prise en charge. Cette tâche a été confiée par l'OFSP à l'entreprise BSS. A l'issue de son évaluation, l'organe d'évaluation a établi un rapport détaillé qui a été publié sur le site de l'OFSP.

Un journaliste a déposé, le 7 septembre 2021, une demande d’accès adressée à l'OFSP concernant "les données fournies à l'OFSP par les assureurs, telles que décrites par l'ordonnance sur les assurances maladies, à l'article 28, alinéa 3bis". Le demandeur a requis que les données des cinq dernières années lui soient transmises et a précisé qu'il comprendrait si les données relatives à des patients soient anonymisées puisque le but de sa demande "n'est évidemment pas d'obtenir des informations sur les patients, mais d'analyser le traitement des demandes de médicaments "off-label" par les assureurs ces dernières années." L'OFSP a renvoyé le journaliste vers le rapport d'évaluation de la prise en charge de médicaments disponible en ligne sur son site web. L'autorité a indiqué que ce rapport constitue une forme anonymisée des documents et données demandés. 

Articles de la LTrans : Document déjà publié (art. 6 al. 3 LTrans) - Secrets d'affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans) - Communication des données personnelles de tiers (art. 7 al. 2 LTrans, art. 9 al. 2 LTrans, art. 19 al. 1bis LPD).

Décision :  L’Office fédéral de la santé publique accorde un accès partiel aux informations demandées, sous réserve de la colonne "indication" qui doit être caviardée, après avoir consulté, si nécessaire, les tiers concernés. 

Justification : Les noms des entreprises pharmaceutiques, des assureurs et des médicaments proposés ne sont, de l'avis du Préposé, pas des informations susceptibles d'entraîner une distorsion de la concurrence et ne sont donc pas des secrets d'affaires. L'OFSP n'a, par ailleurs, pas apporté d'éléments permettant au Préposé de parvenir à une autre conclusion. L'autorité n'a, pour l'instant, pas démontré avec le degré de motivation suffisant la manière dont la divulgation des données concernées risquerait de distordre le marché et de causer un dommage sérieux aux tiers concernés. Finalement, l'OFSP n'ayant pas consulté les tiers concernés — qui en tant que détenteurs des secrets d'affaires sont plus à même de motiver concrètement l'existence de ces derniers — il lui est difficile de prouver l'intérêt subjectif et objectif au maintien du secret, et en particulier l'existence d'une distorsion de la concurrence. En raison du défaut de motivation, le motif d'exception ne peut être retenu. les noms des entreprises, des assureurs et des médicaments peuvent également être considérés comme des données personnelles. Le demandeur ayant exprimé le souhait d'obtenir l'accès à ces informations, elles ne peuvent pas être caviardées en application de l’art. 9 al. 1 LTrans. Une pesée des intérêts doit ainsi être entreprise. Il convient de noter que, selon la jurisprudence, le besoin de protection des données personnelles est naturellement moins important pour les personnes morales que pour les personnes physiques

La situation évoluant après une première recommandation, le prix des vaccins n’est plus si secret

Recommandation du proposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 8 février 2022

Qui :  Office fédéral de la santé publique (OFSP)

Quoi : Un journaliste a déposé, le 30 août 2021, une demande d’accès adressée à l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) concernant "les prix et historiques des prix des vaccins contre le Covid-19 acquis par la Suisse." Dans sa demande, il a indiqué que "la réserve utilisée jusqu'à aujourd'hui pour ne pas communiquer ces prix (ne pas nuire aux intérêts de la Suisse durant des négociations stratégiques) n'a plus lieu d'être." L'OFSP a répondu en spécifiant que "les prix pour les doses de vaccins sont des accords contractuels confidentiels avec les fabricants de vaccins" et que "la publication des détails du contrat diminuerait la position de négociation de la Suisse." L'autorité a aussi souligné que le Préposé avait confirmé cette position dans ses dernières recommandations. Elle a ajouté que la Confédération poursuit actuellement ses efforts pour constituer un portefeuille de vaccins diversifié et qu'elle est encore en contact avec différents fabricants de vaccins.

Par e-mail daté du même jour, le demandeur a répondu à l'autorité et a relevé que la situation avait évolué depuis la dernière recommandation du Préposé et qu'il y aura éternellement des négociations avec des fournisseurs. Il a ensuite soutenu qu'au regard "des accords conclus pour 40 millions de doses Pfizer + Moderna (plus des options pour 14 millions de doses Pfizer) et de 16 millions d'autres vaccins […]" l'approvisionnement semble actuellement assuré. Pour ces motifs, le demandeur a requis de l'OFSP qu'il reconsidère sa demande au regard de la loi sur la transparence. 

Articles de la LTrans : Prise de position dans le cadre de négociations en cours ou futures (art. 8 al. 4 LTrans) - Politique économique ou monétaire de la Suisse (art. 7 al. 1 let. f LTrans) - Intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales (art. 7 al. 1 let. d LTrans) - Secrets d'affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans)

Décision :  L’Office fédéral de la santé publique consulte les entreprises concernées et accorde l'accès aux clauses contractuelles permettant de déterminer le prix des vaccins et l'historique des prix selon les dispositions de la loi sur la transparence

Justification : L'OFSP n'a pas amené suffisamment d'éléments permettant de soutenir qu'il existe une composante essentielle de politique extérieure dans ce cas. Il n'est pas non plus parvenu à démontrer de manière vraisemblable quelle menace sérieuse pour la politique extérieure ou quelle atteinte importante aux relations internationales, la divulgation des informations demandées pourrait entrainer. Au vu des éléments susmentionnés, le Préposé constate que le report d'accès en application de l'art. 7 al. 1 let. f LTrans n'est actuellement plus suffisamment justifié. Il note également que les motifs d'exception des art. 7 al. 1 let. d et 8 al. 4 LTrans ne sont pas donnés. Des intérêts privés au maintien du secret pouvant entrer en ligne de compte, l'OFSP se doit de procéder à la consultation des entreprises concernées.

EDÖB ändert seine Meinung zum Zugang zu Covid-Impfstoffverträgen
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 18. Januar 2022

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Im August 2021 ersuchte ein Rechtsanwalt das BAG, ihm (Impfstoff-)Lieferverträge mit Pfizer und anderen Pharmakonzernen herauszugeben, und begründete: "Der Medienberichterstattung vom 2. August 2021 war zu entnehmen, dass das BAG über vertrauliche vertragliche Vereinbarungen mit den Impfstoffherstellern keine Angaben machen will. Anscheinend seien bei solchen Verträgen die Haftungsrisiken von den Herstellern auf die Allgemeinheit abgewälzt worden." Das BAG erklärte, die Verträge seien der Öffentlichkeit nicht zugänglich, solange die Impfstoffbeschaffung andauere und verwies dabei auf verschiedene Ausnahmebestimmungen des BGÖ. In der Wintersession 2021 wollte der Nationalrat gesetzlich verankern, dass die Verträge veröffentlicht werden sollen, dieser Antrag wurde auf Wunsch des Ständerats verworfen.

BGÖ-Artikel: Dokumente über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen (Art. 8 Abs. 4 BGÖ) – Wirtschafts-, geld- und währungspolitische Interessen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ) - Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Entscheid: Das BAG soll die Unternehmen anhören und den Zugang gewähren.

Begründung: In der Thematik hat der EDÖB bereits mehrere Empfehlungen erlassen (siehe unten); und bisher das Geheimhaltungsinteresse aufgrund wirtschaftspolitischen Interessen der Schweiz geschützt. In vorliegender Empfehlung war deshalb für den EDÖB Kernfrage, ob diese Haltung Anfang 2022 noch rechtmässig und angemessen sei.

Zunächst gibt der EDÖB ausführlich die Positionen des Antragsstellers und des BAG wieder (Randziffern 18-21). Das BAG hält an seiner bisherigen Argumentation fest, wonach die Beschaffung des Covid-19-Impfstoffs anhalte und noch immer von der ausserordentlichen Situation der aktuellen Pandemie geprägt werde.

Der EDÖB gibt zu bedenken, dass obwohl das Parlament die Veröffentlichung nicht gesetzlich verankert habe,  die Debatte gezeigt habe, dass eine breit abgestützte politische Bereitschaft bestehe, die Transparenz mindestens ebenso hoch zu werten wie finanzielle Interessen. Zudem sind natürlich die privaten Interessen der Impfstoffhersteller zu berücksichtigen. Das BAG hat die betroffenen Unternehmen im vorliegenden Zugangsgesuch nicht angehört, obwohl es davon ausgeht, dass "sich die Marktregelln bei der Beschaffungs von Impfstoffen bis Ende 2022 normalisieren werden". Es ist somit nicht einmal bekannt, ob sich die betroffenen Unternehmen gegen eine Veröffentlichung wehren würden. Angesichts der weggefallenen Knappheit von Impfstoffen könne vom BAG nun erwartet werden, dass es konkreter aufzeigt, weshalb der Schweiz bei Veröffentlichung der Verträge tatsächlich schlechtere Konditionen in der Impfstoffbeschaffung drohen würden. Der EDÖB erachtet es somit nicht mehr als angemessen, den Zugang weiterhin integral aufzuschieben.

Ob nebst Geschäftsgeheimnissen weitere Gründe bestehen, weshalb der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden müsste, kann der EDÖB nur sumarisch prüfen, da das BAG diese bis anhin nicht konkret dargelegt hat. Nach Einschätzung des EDÖB liegen jedenfalls keine solche Gründe vor. Der EDÖB fordert das BAG deshalb auf, die betroffenen Unternehmen (Moderna, AstraZeneca, Pfizer/BioNTech, Curevac, Novavax) anzuhören, und unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzip den Zugang zu den Verträgen zu gewähren.

Fabrikations- und Publikationspreis als Teil der Marktstrategie
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 23. Dezember 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Ein Unternehmen hat beim BAG Zugang um Unterlagen ersucht, die zeigen, "wie die Limitatio resp. die Vergütung formuliert wäre" beim Arzneimittel Sativex, einem THC-haltigem Mundspray, welches zur Behandlung von MS-Patienten angewendet wird. Das Zuganggesuch betrifft den Entwurf des BAG vom 1.07.2020 betreffend Aufnahme von Sativex in die Spezialitätenliste. Das BAG führte deshalb bei Sativex-Zulassungsinhaberin GW Pharma eine Anhörung durch, da deren Personendaten in den erfragten Dokumenten enthalten sind. Die GW Pharma beantragte dem BAG die vollständige Zugangsverweigerung. Das BAG beabsichtigte jedoch eine teilweise Offenlegung, unter Schwärzung von folgenden Passagen, die Geschäftsgeheimnisse enthielten: Preise, Berechnungsgrundlagen, allfällige Limitationen.

BGÖ-Artikel: Nicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ) - Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)

Entscheid: Das Dokument muss teilweise entschwärzt werden.

Begründung:

Nicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ): Als fertiggestellt gilt ein Dokument im Sinne des BGÖ, wenn es von der Erstellerin unterzeichnet wurde oder dem Adressaten definitiv übergeben wurde, etwa zur Stellungnahme oder als Entscheidgrundlage. Der Verfügungsentwurf wurde vorliegend einem externen Dritten (der GW Pharma) übermittelt, damit dieser dazu Stellungnehmen konnte. Das vom BAG erstellte Dokument hat somit definitiven Charakter. Es wurde in der Folge auch nicht mehr geändert, weil die GW Pharma ihr Gesuch zurückgezogen hat. Es ist somit von einem amtlichen Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ auszugehen.

Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ): Der EDÖB prüft die Argumente von der GW Pharma, denen sich das BAG anschliesst, wonach gewisse Passagen aufgrund eines drohenden Wettbewerbsnachteils für die GW Pharma geschwärzt werden dürfen (siehe Ziff. 36 der Empfehlung). Zumeist betreffen die beabsichtigten Schwärzungen allgemeine oder bereits bekannte Informationen, die kein Geschäftsgeheimnis darstellen können, oder der befürchtete Schaden wurde nicht konkretisiert. Einzig in den nicht öffentlich bekannten Angaben zu Fabrikations- und Publikumspreis erkannt der EDÖB mögliche Hinweise auf die Marktstrategie der GW Pharma. Diese Preise dürfen deshalb abgedeckt werden.

Une demande large doit être restreinte, et c’est possible.

Recommandation du fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 14 juillet 2021

Qui : Office fédéral de la santé publique OFSP 

Quoi : Des politiciens ont déposé, le 8 décembre 2020, une demande d’accès auprès de l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) concernant : - "Le contrat de livraison de données conclu entre l’entreprise SASIS SA et I’OFSP ainsi que le montant de la rémunération annuelle que I’OFSP verse à SASIS SA" (cité: contrat SASIS SA) ; - "les hypothèses et les prévisions que les assureurs-maladie ont retenues - et dont la plausibilité et la légalité ont été vérifiées par I’OFSP - en vue de fixer les primes des années 2019, 2020 et 2021" (cité: hypothèses et prévisions). 

Concernant le premier point de leur demande d'accès, les demandeurs ont notamment indiqué qu'il ressortait de l'avis du Conseil fédéral du 11 novembre 2020 concernant l'interpellation 20.40131 qu'il existait un contrat de livraison de données entre l'entreprise SASIS SA et l'OFSP. La seconde partie de la demande a été justifiée par les demandeurs comme suit: "il ressort de l'avis du Conseil fédéral du 18 novembre 2020 concernant la motion 20.41992 que les assureurs-maladie fixent les primes sur la base de calculs actuariels en s'appuyant sur des hypothèses et des prévisions qu'ils déterminent eux-mêmes. 

Le 23 décembre 2020, l'OFSP a communiqué aux politiciens que leur demande concernait un très grand nombre de données et de documents, que le traitement de ces informations était difficile et qu'il impliquerait probablement d'entendre des tiers. Le 15 janvier 2021, l'OFSP a accordé l'accès au contrat conclu avec SASIS SA. Elle a cependant ajouté que certains documents ne pouvaient être rendus accessibles que partiellement car ils contenaient des données personnelles. Concernant le second point de la demande d'accès, l'OFSP a expliqué que les informations demandées représentaient un volume extraordinairement important et qu'elles relevaient du secret d'affaires de l'activité des assureurs au sens de l'art. 7 al. 1 let. g LTrans. L'OFSP a également rappelé dans sa prise de position, la place importante de la concurrence dans le système voulu par le législateur, ainsi que le fait qu'une partie des données mentionnées à l'art. 28b al. 2 de l'ordonnance sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 831.102) était publiée sur son site Internet. En outre, l'autorité a relevé qu'au regard du principe d'économie de procédure, elle avait renoncé à consulter les plus de cinquante assureursmaladie car "il importe en tout cas aux caisses-maladie de ne pas dévoiler leur stratégie, faute de réduire à néant la concurrence qui subsiste dans le système voulu par le législateur (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 20 novembre 2020, 1C_59/2020, consid. 4.3)."

Articles de la LTrans : Documents officiels (art. 5 LTrans)

Décision : L’Office fédéral de la santé publique identifie les documents officiels répondant à la demande d'accès précisée. Il accorde ensuite l'accès aux documents identifiés en tenant compte des dispositions pertinentes de la loi sur la transparence et du principe de la proportionnalité.

Justification : Le Préposé est de l'avis que les demandeurs d'accès disposent en tout temps de la possibilité de restreindre ou de préciser l'objet de la procédure de médiation par rapport à l'objet de la procédure d'accès. Il constate que le champ d'informations couvert par la demande d'accès des demandeurs était très vaste et que les précisions apportées par ces derniers définissent et restreignent l'objet de la procédure de médiation qui porte désormais sur la demande d'accès précisée. Suite à la précision apportée par les politiciens, l’OFSP doit dans un premier temps identifier s'il existe des documents officiels permettant de répondre à la demande précisée avant d'analyser dans quelle mesure elles pourraient donner accès à ces documents. Le Préposé recommande à l'OFSP d'identifier, dans un premier temps, s'il existe des documents permettant de répondre à la demande d'accès précisée ou, à défaut de documents existants, s'il est possible par un traitement informatisé simple, de générer un tel document. Si l'OFSP parvient à identifier un ou plusieurs documents, le Préposé recommande, dans un second temps, à l'OFSP d'y accorder l'accès tenant compte des dispositions pertinentes de la loi sur la transparence et du principe de la proportionnalité.

Veraltete Berechnungen bilden keine Entscheidgrundlage
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 17. Juni 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sorgt eine gesamtschweizerisch vereinbarte Tarifstruktur (unterbreitet von den Tarifpartnern, etwa curafutura oder die FMH) für einheitliche Einzelleistungstarife. Aktuell ist die Tarifstruktur "TARMED" gültig, diese soll von "TARDOC" abgelöst werden. Die Prüfung der Tarifstruktur obliegt dem BAG, während der Bundesrat  die Tarifverträge genehmigt und überprüft, ob diese gesetzeskonform sind und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit genügen. Über die Ergebnisse dieser formellen und materiellen Prüfung wird ein Bericht verfasst. Ein Unternehmen hat beim BAG um Zugang zu (a) diesem Prüfbericht (über die Tarifstruktur TARDOC, Versionen 1.0 und 1.1) ersucht, sowie (b) verschiedene Berechnungsgrundlagen der Tarifstruktur (siehe Ziff. 19 der Empfehlung). Da der Bundesrat noch nicht über die Genehmigung der Tarifstruktur entschieden hat, will das BAG den Zugang zu den verlangten Dokumenten aufschieben.

BGÖ-Artikel: Art. 8 Abs. 2 BGÖ (Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG)

Entscheid: Die Dokumente sind (mit Ausnahmen) offenzulegen.

Begründung: Während der Dauer des Zugangsgesuchs wurde die Tarifstruktur bereits ein drittes Mal überarbeitet. Es existiert mittlerweile bereits die Version 1.2. Die vom Gesuch betroffenen Berechnungsgrundlagen (b) wurden jedoch für die erste Version erarbeitet und sind für den ausstehenden Bundesratsentscheid nicht mehr aktuell. Das BAG selbst hat in einer Medienmitteilung erklärt, dass in der ersten Version (1.0) die gesetzlichen Anforderungen und die vom Bundesrat vorgegebenen Bedingungen nicht eingehalten wurden. Gemäss EDÖB ist daher nicht ersichtlich, dass die verlangten Berechnungsgrundlagen (für die bereits veraltete Version 1.0) einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit dem erwarteten Entscheid des Bundesrates (über die Version 1.2) aufweisen und für diesen von beträchtlichem materiellem Gewicht sind.

Der Prüfbericht (a) wurde vom BAG als Rückmeldung zu den eingereichten TARDOC-Versionen 1.0 und 1.1 erstellt. Aufgrund der Ergebnisse und Anpassungsempfehlungen entstand die Version 1.2, welche die Tarifpartner dem BAG im März 2021 einreichten. Der verlangte Prüfbericht bezieht sich somit auf nicht mehr aktuelle und nicht genehmigungsfähige Versionen. Auch hier hat das BAG den direkten und unmittelbaren Zusammenhang zum Bundesratsentscheid nicht hinreichend belegt.

Alle verlangten Dokumente enthalten zudem Informationen, die bereits bekannt sind, weil sie entweder "zur Historie von TARDOC gehören" oder weil sie von den Tarifpartnern bereits selbst veröffentlicht wurden.

Allerdings kann der EDÖB nicht ausschliessen, dass einzelne Passagen (etwa technische Dokumente, mathematische Berechnungen, Simulationen) auch in der verlangten Version Grundlagen für den Bundesratsentscheid darstellen können. Bis dieser erfolgt, kann der Zugang zu solchen Stellen im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips aufgeschoben (bzw. geschwärzt) werden. Weiter muss das BAG vor der Zugangsgewährung prüfen, ob es Dritte, deren Personendaten in den Dokumenten erscheinen, anhören muss, sowie, ob die Unterlagen Berufs- Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse enthalten.

Non appena il rinvio dell'accesso non sarà più giustificato, i contratti per i vaccini saranno accessibili.

Raccomandazione dell'Incaricato federale della protezione dei dati e delle informazioni (IFPDT) del 28 maggio 2021

Che : Ufficio federale della sanità pubblica UFSP 

Cosa: Un rappresentante degli interessi, insieme ad altre 7 persone, ha chiesto l'accesso ai seguenti documenti ufficiali dell'Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP): 10 contratti stipulati con aziende farmaceutiche per i vaccini COVID ed eventuali dosi aggiuntive. Con un'e-mail del 6 aprile 2021, l'UFSP ha rinviato l'accesso ai documenti richiesti, informando il richiedente che "i documenti contrattuali non sono accessibili finché sono in corso le trattative per l'acquisto dei vaccini Covid-19". Ci riferiamo all'art. 8 comma 4 della Legge federale sui trapianti e all'art. 7 comma 1 lett. f della Legge federale sui trapianti. [Per quanto riguarda l'eventuale accesso futuro ai contratti richiesti, cioè dopo la conclusione di tutte le trattative contrattuali, restano riservate le altre eccezioni del TransGTA, in particolare quelle dell'art. 7 comma 1 lett. g TransGTA." Con lettera del 22 aprile 2021, il rappresentante degli interessi, insieme ad altre quattro persone, ha presentato una richiesta di mediazione al Incaricato.

Articoli della LTras : Documenti concernenti posizioni relative a negoziati in corso o futuri (art. 8 cpv. 4 LTras) – Interessi della politica economica o monetaria della Svizzera (art. 7 cpv. 1 let. f LTras)

Decisione: L’Ufficio federale della sanità pubblica differisce l’accesso ai documenti richiesti in applicazione dell’art. 7 cpv. 1 let. f LTras. Non appena il motivo del differimento verrà a cadere, l’Ufficio federale della sanità pubblica concede l’accesso ai termini della legge sulla trasparenza e, se necessario, dopo consultazione dei terzi interessati.

Giustificazione: Sulla base delle spiegazioni dell’UFSP si può partire dal presupposto che attualmente in Svizzera persista una situazione particolare nell’approvvigionamento, nonostante nel frattempo i vaccini siano disponibili a livello globale. L’UFSP ha motivato in modo convincente l’interesse della Svizzera a poter proseguire i negoziati senza correre il rischio di subire pressioni esterne. In particolar modo l’autorità ha reso credibile che attualmente una divulgazione dei documenti richiesti potrebbe indebolire la posizione negoziale della Confederazione, poiché il processo di acquisizione è ancora in corso. Queste riflessioni possono essere condivise anche per ciò che concerne il contratto di riservazione del medicamento anti-COVID richiesto. Nonostante la Confederazione abbia già acquistato grosse quantità di dosi di vaccino, non si può escludere completamente che, concedendo l’accesso ai contratti richiesti, si realizzino le gravi conseguenze paventate dall’UFSP riguardo agli interessi economici della Svizzera in seno all’approvvigionamento dei vaccini. Di conseguenza, sia per i contratti sui vaccini che per il contratto di riservazione del medicamento anti-COVID richiesti, si può parlare di interessi economici della Svizzera. Secondo l’Incaricato, l’UFSP ha dimostrato sufficientemente che concedendo ora l’accesso ai contratti richiesti gli interessi economici della Svizzera verrebbero seriamente compromessi e che sussiste un serio rischio che ciò avvenga. Per l’approvvigionamento dei vaccini sono stati approvati dei crediti di centinaia di milioni di franchi. Senza alcun dubbio sussiste un interesse pubblico legittimo ad un utilizzo trasparente del denaro pubblico. Tuttavia in considerazione dell’attuale situazione riguardo l’approvvigionamento dei vaccini, l’Incaricato non vede in che misura un accesso parziale potrebbe essere raccomandato, senza che gli interessi economici della Svizzera vengano compromessi come sopra descritto. Queste riflessioni possono essere condivise anche per ciò che concerne il contratto di riservazione del medicamento anti-COVID richiesto Fermo restando il fatto che sia l’Incaricato che l’UFSP ritengono che l’eccezione. L’accessibilità dei documenti richiesti dovrà essere riesaminata quando la situazione mondiale di approvvigionamento dei vaccini sarà cambiata. In applicazione del principio di proporzionalità la limitazione dell’accesso si realizza in casu con un differimento dello stesso. L’Incaricato ritiene che il differimento dell’accesso ai contratti attualmente sia conforme alle disposizioni della legge sulla trasparenza e rappresenti una misura adeguata. Di conseguenza non ritiene necessario esaminare gli ulteriori motivi di eccezione fatti valere dall’UFSP. Non appena il differimento dell’accesso non sarà più giustificato, l’UFSP esaminerà se sussistano ulteriori motivi d’eccezione previsti dalla legge sulla trasparenza, in particolar modo segreti professionali, di fabbricazione o d’affari.

"Schweiz hat geringe Verhandlungsmacht in der Corona-Impfstoffbeschaffung"
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 26. Mai 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Eine Journalistin hat im Herbst 2020 Zugang zu sämtlichen Verträgen (ab Januar 2020) zwischen dem BAG und Moderna Therapeutics verlangt. Mit Blick auf die laufenden Vertragsverhandlungen lehnte das BAG den Zugang vorläufig ab. Im Februar 2021 erneuerte die Journalistin ihr Gesuch und erweiterte es um die Vertragsdokumente bzgl. des Impfstoffs von Pfizer/BioNTech und AstraZeneca. Auch dieses Gesuch lehnte das BAG ab, da der Beschaffungsprozess weiterhin nicht abgeschlossen sei. Es verwies zudem auf zwei vom EDÖB verfasste Empfehlungen (vom 29. Oktober und 12. November 2020), in welchem der Zugang aufgrund der wirtschaftspolitischen Interessen der Schweiz vorläufig abgelehnt wurde. Der EDÖB weist in seiner Antwort das BAG jedoch darauf hin, dass damals noch keine Impfstoffe verfügbar gewesen seien. Inzwischen seien mehrere Impfstoffe "entwickelt, angeboten, geliefert und verimpft" worden, und die EU habe die Impfstoffverträge mit Curevac und AstraZeneca (teilweise) offengelegt. Während dieser Korrespondenz erreichte das BAG ein weiteres Zugangsgesuch einer (wohl anderen) Journalistin, welche nebst den (Vor)verträgen mit Moderna, Pfizer/BioNTech und AstraZeneca auch jene mit Curevac und Novavax sowie weitere Infos (zB zu Preisabsprachen, Liefermengen und Haftung bei Nebenwirkungen) verlangte. Aufgrund des praktisch deckungsgleichen Verfahrensverlauf und Argumentation von BAG bzw. EDÖB werden die beiden Empfehlungen hier zusammen behandelt. Die zweite Empfehlung ist hier einsehbar.

BGÖ-Artikel: Dokumente über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen (Art. 8 Abs. 4 BGÖ) – Wirtschafts-, geld- und währungspolitische Interessen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ)

Entscheid: Das BAG erhält recht.

Begründung: 

Vorverträge und Verträge mit Impfstoffhersteller: Das BAG begründet seinen erneuten Zugangsaufschub mit der weiterhin bestehenden Knappheit der Impfstoffe und Produktions- und Lieferschwirigkeiten. Die nach wie vor laufenden Vertragsverhandlungen seien vertraulich; bei einer allfällige Offenlegung von Vorverträgen bestünde die Gefahr, dass die Herstellerinnen die Verhandlungen abbrechen würden. Die Schweiz habe im Vergleich zur EU nur kleine Beschaffungsvolumen und damit eine geringe Verhandlungsmacht. Der Bund befinde sich darüber hinaus bereits in Abklärungen zur Beschaffung von weiteren Impfdosen, auch für das Jahr 2022, weil nach wie vor erst zwei Impfstoffe zugelassen, die Dauer des Impfschutzes unklar und die epidemiologische Lage weiterhin unsicher seien. Eine verfrühte Offenlegung der Vertragsdokumente würde die Schweizer Position "in der Beschaffung von neuen Impfdosen, Mehrmengen oder Boostern" schwächen. Eine Offenlegung der Vereinbarungen mit Schweden (Verträge AstraZeneca und CureVac) würde die aussenpolitischen Interessen der Schweiz gefährden, so das BAG.

Diese Argumentation beurteilt der EDÖB als glaubhaft und nachvollziehbar: "Die Schweiz hat bis anhin bereits grosse Mengen an Impfstoffen gekauft, es kann zum gegenwärtigen Zeitpunkt und aufgrund der aktuellen weltweiten Beschaffungssituation dennoch nicht vollständig ausgeschlossen werden, dass eine derzeitige Zugangsgewährung nicht die vom BAG vorgebrachten nachteiligen Folgen in Bezug auf die wirtschaftlichen Interessen der Schweiz hinsichtlich Impfstoffbeschaffung und -versorgung mit sich bringen könnten." Das BAG habe überzeugend begründet, dass die Schweiz ein Interesse an einem weiterhin ungestörten Verlauf der anhaltenden Verhandlungen in der Impfstoffbeschaffung habe. Inbesondere aufgrund der erheblichen finanziellen Bedeutung der Impfstoffbeschaffung erkennt der EDÖB zwar ein gewichtiges öffentliches Interesse an Transparenz. Allerdings sieht er keine Möglichkeit, die verlangten Dokumente teilweise zu veröffentlichen. Im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips hebt er jedoch hervor, dass das BAG den Zugang nicht verweigern, sondern bloss befristet aufschieben soll. Sobald die wirtschaftspolitischen Interessen der Schweiz nicht mehr gefährdet sind, soll das BAG den Zugang, allenfalls nach Anhörung der betroffenen Unternehmen, gewähren.

Weitere Informationen (zB zu Preisabsprachen, Liefermengen und Haftung bei Nebenwirkungen): Einige der verlangten Informationen sind bereits in den (Vor)verträgen enthalten. Gemäss BAG bestehen darüber hinaus keine Dokumente. Der EDÖB nimmt dies zur Kenntnis und geht davon aus, dass das BAG tatsächlich keine weiteren Dokumente besitzt. Auf die Aussage des BAG, die Abteilung Recht habe ein Gutachten zum Thema Haftung bei Nebenwirkungen verfasst, "um die internen Stellen zum Thema zu sensibilisieren", geht der EDÖB nicht ein.

Welche Rabatte konnte das BAG bei neuer Krebstherapie aushandeln?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 25. März 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit BAG

Was: Im August 2020 hat der Bundesrat einen Tarifvertrag zwischen Spitälern und Krankenversicherern über eine neue Krebsbehandlung genehmigt. Die autologe CAR-T-Zelltherapie wurde damit befristet bis Ende 2021 in den Leistungskatalog der obligatorischen Krankenversicherung aufgenommen. Die Vergütung erfolgt zu einem reduzierten, vertraulichen Preis (siehe Medienmitteilung vom 26. August 2020). Ein Journalist verlangte daraufhin die Unterlagen zur Therapie, aus denen die real bezahlte Höhe der Vergütung hervorgeht. Im Laufe der Anhörung wurden von den Tarifpartnern und Zulassungsinhaberinnen die Abdeckung von Nettopreisen, Rückvergütungen, Preismodellen, Preis- und Liefermodalitäten und Personendaten verlangt, insbesondere aufgrund des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen und zielkonformer Durchführung behördlicher Massnahmen sowie aufgrund der Vertraulichkeitsklauseln.

Das BAG stellte dem Journalisten vier Dokumente zu (siehe Ziff. 5 der Empfehlung), wobei jedoch die gewünschten Informationen geschwärzt wurden. Diese Angaben (Höhe der vertraulichen Vergütungen und des vertraulichen Rabatts, die geschätzten Gesamtkosten der CAR-T-Zelltherapie und die Berechnung der geschätzten Gesamtkosten) seien «nicht öffentlich ersichtlich und zugänglich». Die eigentliche Tarifvereinbarung wurde nicht übermittelt, da diese gemäss BAG die gewünschten Informationen gar nicht enthalte.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Geschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Zusicherung der Vertraulichkeit durch Behörden (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Entscheid: Die Dokumente müssen offengelegt werden.

Begründung: Der EDÖB hat in seiner Empfehlung zu beurteilen, ob die Schwärzung der übermittelten Dokumente zu recht erfolgte.

Zunächst stellt der EDÖB klar, dass die Vertraulichkeitsklauseln im Tarifvertrag keine Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip bewirken. Die Informationen darin wurden dem BAG nicht freiwillig, sondern aufgrund einer gesetzlichen Grundlage (Art. 43 ff. KVG) übermittelt. Somit ist die angerufene Ausnahmebestimmung (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) nicht wirksam.

Die Pharmaunternehmerinnen befürchten wirtschaftliche Nachteile, wenn die fraglichen Informationen offengelegt würden. Ihre Konkurrenz erhielte etwa durch die Kenntnis ihrer Markzugangsstrategie und Preisbildung einen Vorteil in künftigen Verhandlungen. Auch drohe eine Marktverzerrung, weil die vergleichsweise tiefen Preise der Therapie zu Preissenkungen in anderen Ländern führe. Hingegen befürchtet das BAG, dass ohne vertrauliche Preisvereinbarungen mit höheren Preisen gerechnet werden müsste, was den Zugang zur Krebstherapie verzögern oder gar gefährden würde.

Gemäss der genannten Befürchtungen der Pharmaunternehmerinnen würde die Offenlegung generell zu Preissenkungen führen. Nun ist es aber genau Aufgabe des BAG, für die Grundversicherung möglichst tiefe Preise auszuhandeln. Die Einbusse für die Unternehmen könnten nur dann als Schaden betrachtet werden, wenn sie zu einer Wettbewerbsverzerrung führen würde, was aber nicht gegeben sei. Der EDÖB weist zum weiter darauf hin, dass die Transparenzvorschriften des Öffentlichkeitsgesetzes für alle Unternehmen gelten und der Zugangsanspruch bis zum Abschluss konkreter Verhandlungen aufgeschoben werden kann. Die Gefahr der Marktverzerrung sei nicht stichhaltig begründet worden.

Auch das Argument des BAG (Sicherstellung des bezahlbaren Zugangs zur Therapie) wird vom EDÖB verworfen: Die Preise im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung können nicht frei bestimmt werden, sondern werden nach präzisen Kriterien gesetzlich geregelt. Zudem habe das Bundesverwaltungsgericht bezüglich Medikamente der Spezialitätenliste bereits festgehalten, dass unter die Kontrollaufgaben des BGÖ auch die Kontrolle der gesetzlichen Preisfestlegung fällt.

Schliesslich gibt der EDÖB zu bedenken, dass die Ausnahmebestimmung der zielkonformen Durchführung von konkreten behördlichen Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) nur von Behörden aufgerufen werden kann. Das BAG hat dies jedoch nicht getan, aber eines der Pharmaunternehmen. Unbesehen dessen ist es für den EDÖB nicht ersichtlich, welche konkrete behördliche Massnahme geschützt werden müsste: Die Ausnahmebestimmung schützt nicht allgemein, sondern nur klar definierte, einzelne behördliche Massnahmen. Die Preisvereinbarung wurde jedoch bereits abgeschlossen. 

Handgelenk mal Pi- Berechnungen beim Bund?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 5. März 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit BAG

Was: Der Bedarf an medizinisch wichtigen Gütern in der COVID-19-Pandemie wird von BAG hinsichtlich Art, Menge und Lieferdauer definiert. Der Kreditrahmen dafür wurde anhand der beobachteten Preise berechnet, die sich im oberen Quartil der bisherigen Marktpreise bewegten (Kalkulationspreis). Die Armeeapotheke ist beauftragt, diese Güter zu beschaffen und hat dafür zunächst einen Kredit von 350 Mio., später einen weiteren von 2'100 Mio. Franken erhalten.

Ein Rechtsanwalt erfragte danach beim BAG die Berechnungsgrundlagen für die Kalkulationspreise, eingeschränkt auf Produkte der persönlichen Schutzausrüstung. Das BAG teilte dem Rechtsanwalt mit, dass die Kalkulationspreise an  Sitzungen von VBS- und BAG-Vertretern gemeinsam mündlichen festgelegt wurden, gestützt auf die damaligen Marktpreise und unter Einberechnung einer Marge. Im öffentlich einsehbaren Beschaffungsbericht des VBS seien die Kalkulationspreise für beide Beschaffungsaufträge tabellarisch ersichtlich, darüber hinaus existierten keine weiteren amtlichen Dokumente zur Festlegung der Kalkulationspreise.

Weil er dies nicht glaubte, reichte der Rechtsanwalt ein Schlichtungsgesuch ein.

BGÖ-Artikel: Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)

Entscheid: Das BAG kann an der Verweigerung festhalten.

Begründung: Das BAG begründete die Nichtexistenz weiterer Dokumente damit, dass im Zeitpunkt der beiden Beschaffungsaufträge im Frühjahr 2020 «[a]ufgrund der zeitlichen Dringlichkeit, der weltweit eingeschränkten Verfügbarkeit und des damit verbundenen Konkurrenzdrucks, bzw. des massiven Nachfrageüberhangs [...] Beschaffungen wichtiger medizinischer Güter in der besonderen, bzw. ausserordentlichen Lage oft direkt über bestehende und/oder kurzfristig geschaffene Beziehungen zu Produzenten und Lieferanten [erfolgten]». Die Dokumentation der Beschaffung, insbesondere jene mündlicher Verhandlungen wurde aus Zeit- und Ressourcengründen als zweitrangig betrachtet. Schnelles und effektives Handeln war notwendig, es bestand ein extremer Zeitdruck. «Unter solch schwierigen Bedingungen ergab sich ein im Vergleich zu anderen Zeiten etwas anderer Handlungsablauf», so das BAG.

Der EDÖB muss in einem solchen Fall selbst abklären, ob die Behauptung der Verwaltung, ein Dokument sei inexistent, glaubwürdig sei und kann sich nicht auf die blosse Aussage der Verwaltung verlassen. Er hat hierfür Auskunfts- und Einsichtsrechte (Art. 20 BGÖ). Er kann die Behörde jedoch nicht zwingen, «ihm Dokumente und Informationen zu übermitteln oder die Vollständigkeit der ihm zur Verfügung gestellten Informationen und amtlichen Dokumente zu überprüfen». Das BAG habe ihm gegenüber explizit festgehalten, «es habe sowohl amtsintern wie auch im Rahmen der in Art. 11 VBGÖ vorgesehenen Koordination mit dem VBS die allfällige Existenz von Dokumenten zur Festsetzung der Kalkulationspreise sorgfältig abgeklärt».

Der EDÖB muss im Ergebnis davon ausgehen, dass die geforderten Dokumente tatsächlich nicht existieren.

Will das BAG die KVG-Revision zu geheimen Arzneimittelrabatten vorwegnehmen?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 6. Januar 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Nur Medikamente, die auf der Spezialitätenliste des BAG stehen, werden von den Krankenkassen übernommen. Bedingung dafür ist unter anderem, dass diese die Kriterien Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit erfüllen. Die Spezialitätenliste nennt der Höchstpreis für jedes einzelne Arzneimittel. Das BAG hat jedoch einen Raum für Preismodelle geschaffen (in der Spezialitätenliste unter der «Limitatio» aufgeführt. Es bestehen unterschiedliche Preismodelle, und nicht bei allen Arzneimitteln sind detaillierte Informationen zugänglich. Bei einigen ist etwa nicht ersichtlich, welches konkrete Modell und welcher Rückerstattungsbetrag an die Krankenversicherer erfolgt.

Eine Privatperson verlangt im Rahmen ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit Informationen über Arzneimittel mit Preismodellen. Sie hat die mit einem Preismodell assoziierten Arzneimittel zusammengetragen und danach aufgeteilt, ob der spezifische Rückvergütungspreis bekannt ist oder nicht. Sie will nun vom BAG zum einen die fehlenden Rückvergütungspreise erfahren, zum anderen wissen, ob und welche weiteren Arzneimittel mit welchen Preismodellen existieren. Das BAG nahm nur allgemein Stellung und verweigerte die Informationen, indem es sich auf Ausnahmetatbestände des BGÖ berufte.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Geschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Zusicherung Vertraulichkeit durch Behörde (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Entscheid: Das BAG soll (nach einer Anhörung der betroffenen Dritten) die Informationen zugänglich machen.

Begründung:

Die gewünschten Informationen sind in Aufnahmeverfügungen des BAG enthalten, welche gemäss EDÖB amtliche Dokumente im Sinne des BGÖ darstellen.

Die Vertraulichkeitsvereinbarungen zwischen Behörden und Privaten können dem BGÖ nicht entgegenstehen, wenn die fraglichen Informationen aufgrund einer gesetzlichen Grundlage geliefert wurden. Dies trifft hier zu. Hingegen beruft sich das BAG auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen. Das BAG führte noch keine Anhörung bei den betroffenen Dritten durch. In seiner vorläufigen Beurteilung erachtet der EDÖB es nicht als ausgeschlossen, dass die Informationen veröffentlicht werden können. Zwar befürchten die Privaten wirtschaftliche Einbussen durch die Offenlegung, wie dies auch der Preisüberwacher im Juli 2020 festgestellt hat: «Durch die Strategie von hohen Listenpreisen und pro Land individuellen (geheimen) Rabatten können die Hersteller eine Preisdifferenzierung (auch Preisdiskriminierung genannt) pro Land erreichen. Mit dieser Preisgestaltungsstrategie versuchen die Pharmafirmen, die Zahlungsbereitschaft der einzelnen Länder möglichst optimal abzuschöpfen und so ihren Umsatz und Gewinn zu steigern.»

Allerdings entstehen die Preise von kassenpflichtigen Arzneimittel nicht im freien Markt, und die Transparenzvorschriften gelten für alle Unternehmen. Selbst bei einer wirtschaftlichen Einbusse könne also nicht von einer rechtswidrigen Wettbewerbsverzerrung gesprochen werden. Die Transparenz soll gerade dazu dienen, für die prämienzahlende Öffentlichkeit tiefere Medikamentenpreise auszuhandeln. Hingegen würde «die erfolgreiche Anrufung des Geschäftsgeheimnisses die Verhandlungsmacht der Pharmaunternehmen stärken und jene des behördlichen Verhandlungspartners schwächen».

Das BAG sagt weiter, die Versorgungssicherheit zu wirtschaftlichen Preisen könne gerade bei innovativen und hochpreisigen Arzneimittel nur gewährleistet werden, wenn auch Preismodelle eingesetzt werden könnten, die höchstens teilweise aus der Spezialitätenliste ersichtlich seien. Der Ausnahmegrund der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen ist aber hier nicht anwendbar, weil die in Frage stehenden Aufnahmeverfügungen Arzneimittel betreffen, deren Aufnahme in die Spezialitätenliste bereits abgeschlossen sind.

Schliesslich scheint auch der Bundesrat davon auszugehen, dass das BGÖ zum heutigen Zeitpunkt auf Verhandlungen im Rahmen von Preismodellen anwendbar sei. Er schlägt aber vor, bei Preismodellen die Höhe, Berechnung oder Modalität der Rückerstattung vom Öffentlichkeitsprinzip auszunehmen (siehe Bericht von Public Eye). Dies soll in der Teilrevision des KVG zu Massnahmen der Kostendämpfung geschehen. Solche geheime Arzneimittelrabatte würden aber im Widerspruch zu den oben erwähnten Ausführungen des EDÖB und des Preisüberwachers zu Transparenz und Kosten stehen. Ungeachtet dessen, lassen die aktuell geltenden Bestimmungen des BGÖ gemäss EDÖB keinen Raum zu, den bundesrätlichen Vorschlag vorwegzunehmen.

Impfstoffverhandlungen: BAG darf Pokerface behalten
Empfehlung Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB vom 12. November 2020

Wer: Bundesamt für Gesundheit BAG

Was: Ein Journalist verlangte im September Zugang zum Vertrag mit dem US-Biotech Unternehmen Moderna Therapeutics sowie der Korrespondenz zwischen Moderna und dem BAG. Der Vertrag war zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen (siehe Medienmitteilung). Das BAG verweigerte jedoch die Herausgabe der Dokumente mit dem Argument, dadurch könnte die Schweizer Verhandlungsposition im Wettbewerb mit anderen Ländern geschwächt werden. Erst wenn alle Vertragsverhandlungen abgeschlossen seien, könnte der Zugang erneut geprüft werden. Ein inhaltlich gleiches Gesuch um Herausgabe von Vertragsdokumenten mit einem anderen Impfstoffhersteller wurde mit gleichen Argumenten des BAG verweigert bzw. aufgeschoben, was vom EDÖB bereits in der Empfehlung vom 29. Oktober 2020 als korrekt beurteilt wurde (siehe genannte Empfehlung). Der Journalist hielt trotzdem an seinem Zugangsgesuch fest.

BGÖ-Artikel: Dokumente über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen (Art. 8 Abs. 4 BGÖ) – Wirtschafts-, geld- und währungspolitische Interessen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ)

Entscheid: Das BAG kann den Zugang bis zum Abschluss der Impfstoffverhandlungen aufschieben.

Begründung: Gemäss EDÖB hat das BAG glaubhaft aufgezeigt, weshalb im Falle einer Veröffentlichung des Vertrags mit Moderna die Schweizer Verhandlungsposition um weitere Impfstoffe geschwächt würde. Aufgrund des anhaltenden globalen Wettbewerbs um Covid-19-Impfstoffe könnten auch Unterlagen zu einem bereits abgeschlossenen Vertrag künftige Verhandlungen torpedieren: Die Karten der Schweiz lägen von Anfang an für alle potentiellen Verkäufer sowie Konkurrenten, sprich andere Länder, offen auf dem Tisch. Deshalb hält es der EDÖB für angemessen, mit der Herausgabe der Dokumente zu warten, auch wenn er dies mit einer anderen Gesetzesbestimmung begründet, als es das BAG getan hat: Der EDÖB lässt offen, ob der vom BAG angerufene Art. 8 Abs. 4 BGÖ (Ausschluss der Zugänglichkeit von Dokumenten über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen) Anwendung findet. Ob also aufgrund des engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang des abgeschlossenen Verfahrens mit künftigen ein «besonderer Fall» im Sinne der Gesetzesbestimmung vorliegt und entgegen der Rechtsprechung auf beim vorliegend abgeschlossenen Vertrag angewendet werden kann. Hingegen sei Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ (wirtschaftspolitische Interessen der Schweiz) einschlägig, aufgrund des ernsthaften Risikos für erhebliche Beeinträchtigungen im Wettbewerb um weitere Impfstoffe.

Nach dem Vertrag ist vor dem Vertrag
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 29. Oktober 2020

Wer: Bundesamt für Gesundheit BAG

Was: Ein Journalist verlangte im Sommer Zugang zum Vertrag mit einem (in der Empfehlung anonymisierten) Unternehmen sowie der Korrespondenz zwischen diesem und dem BAG. Das Unternehmen ist scheinbar ein Covid-19 Impfstoffhersteller. Der Vertrag war zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen. Das BAG verweigerte jedoch die Herausgabe der Dokumente mit dem Argument, dadurch könnte die Schweizer Verhandlungsposition im Wettbewerb mit anderen Ländern geschwächt werden. Erst wenn alle Vertragsverhandlungen abgeschlossen seien, könnte der Zugang erneut geprüft werden.

BGÖ-Artikel: Dokumente über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen (Art. 8 Abs. 4 BGÖ) – Wirtschafts-, geld- und währungspolitische Interessen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ)

Entscheid: Das BAG kann den Zugang bis zum Abschluss der Impfstoffverhandlungen aufschieben.

Begründung: Gemäss EDÖB hat das BAG glaubhaft aufgezeigt, weshalb im Falle einer Veröffentlichung des Vertrags mit dem Unternehmen die Schweizer Verhandlungsposition um weitere Impfstoffe geschwächt würde. Aufgrund des anhaltenden globalen Wettbewerbs um Covid-19-Impfstoffe könnten auch Unterlagen zu einem bereits abgeschlossenen Vertrag künftige Verhandlungen torpedieren: Die Karten der Schweiz lägen von Anfang an für alle potentiellen Verkäufer sowie Konkurrenten, sprich andere Länder, offen auf dem Tisch. Deshalb hält es der EDÖB für angemessen, mit der Herausgabe der Dokumente zu warten, auch wenn er dies mit einer anderen Gesetzesbestimmung begründet, als es das BAG getan hat: Der EDÖB lässt offen, ob der vom BAG angerufene Art. 8 Abs. 4 BGÖ (Ausschluss der Zugänglichkeit von Dokumenten über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen) Anwendung findet. Ob also aufgrund des engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang des abgeschlossenen Verfahrens mit künftigen ein «besonderer Fall» im Sinne der Gesetzesbestimmung vorliegt und entgegen der Rechtsprechung auf beim vorliegend abgeschlossenen Vertrag angewendet werden kann. Hingegen sei Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ (wirtschaftspolitische Interessen der Schweiz) einschlägig, aufgrund des ernsthaften Risikos für erhebliche Beeinträchtigungen im Wettbewerb um weitere Impfstoffe.

Anmerkung: Nur zwei Wochen später hatte der EDÖB ein inhaltlich gleiches Zugangsgesuch zum Vertrag mit dem US-Biotech Unternehmen Moderna Therapeutics zu beurteilen. Er bestätigte darin die genannten Ausführungen (siehe Empfehlung vom 12. November 2020).

«Ich hätte gerne alles zu Covid-19»
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 13. Oktober 2020

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Eine Privatperson verlangt vom BAG eine Übersicht zu allen Dokumenten, welche die Begriffe «SARS-CoV-2» oder «COVID-19» im Titel tragen. Es sind  grundsätzlich alle Dokumente betroffen, sei es, ob diese zum Beispiel im Zusammenhang mit der Gesetzgebung stehen, der Covid-App oder Statistiken, und es sind alle Arten von Dokumenten betroffen (etwa Protokolle, Verträge, Bundesratsanträge). Das BAG erachtet das Gesuch als zu unspezifisch, weil es eine quantitativ nicht fassbare Datenmenge betreffe. Eine derartige Dokumentenliste bestehe zudem nicht und sei  auch nicht mittels leichtem elektronischen Vorgang zu erstellen. Es forderte den Gesuchsteller auf, das Gesuch einzugrenzen, andernfalls würde es abgewiesen.

BGÖ-Artikel: Erstellung eines amtlichen Dokuments durch einen einfachen elektronischen Vorgang (Art. 5 Abs. 2 BGÖ) - Konkretisierung Zugangsgesuch (Art. 10 Abs. 3 BGÖ i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VBGÖ)

Entscheid: Das BAG soll die Liste erstellen.

Begründung: Der EDÖB gibt zu bedenken, dass die Anforderungen ans Gesuch nicht zu hoch zu stellen sei: Es genügt, wenn das Dokument für die zuständige Behörde ohne grössere Schwierigkeiten identifizierbar ist. Der Gesuchsteller hat gemäss EDÖB klar gesagt, zu welchen Dokumenten er den Zugang wünscht. Die Bundesbehörden sind gesetzlich verpflichtet, amtliche Dokumente nach spezifischen Regeln zu benennen und in einem elektronischen Geschäftsverwaltungssystem zu erfassen. Die darin erfassten Daten können dann in einer Excel-Tabelle aufgelistet werden. Das BAG hat somit bisher nicht überzeugend dargelegt, weshalb die Erstellung der erfragten Dokumentenliste nicht möglich sei.

Unternehmen will Schutz für Tabakprodukt, welches sie gar nicht mehr verkauft
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 19. Juni 2020

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Ein Journalist verlangte beim BAG Einsicht in alle Dokumente, die in Verbindung stehen mit der Markzulassung von Produkten, die den Tabak nur erhitzen, statt zu verbrennen ("Heat-not-burn"-Produkte); dabei ging es um drei Produkte von drei namentlich benannten Firmen. Währenddem das BAG beabsichtigte, den Zugang teilweise zu gewähren, forderte eine der drei betroffenen Firmen eine vollständige Zugangsverweigerung,  Die Firma begründete dies mit der Schweigepflicht aus Art. 42 des alten Lebensmittelgesetzes (aLMG), welches für Tabakprodukte noch gelte, und auf andere Publikationen und veröffentlichte Meldungen, welche das Zugangsgesuch inhaltlich bereits angemessen beantworten würden. Schliesslich stützt sich die Firma auch auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ) - Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Entscheid: Der Zugang, wie vom BAG beabsichtigt, ist rechtens.

Begründung: Die Firma erkennt verschiedene Sonderbestimmungen, die vorliegend das Öffentlichkeitsprinzip entfallen liessen. Dem folgen weder BAG noch EDÖB:

Zum ersten entspricht die Schweigepflicht aus Art. 42 aLMG dem Amtsgeheimnis aus dem Bundespersonalgesetz, welches keine Spezialbestimmung im Sinne des Art. 4 BGÖ darstellt.

Zweitens enthält die Tabakverordnung (TabV) zwar Publikationspflichten, die vom Journalisten verlangten Informationen gehen aber über das hinaus, was aufgrund der TabV publiziert werden muss. Diese Pflichten sind jedoch als aktive Informationspflichten zu qualifzieren, welche gemäss bundesgerichtlicher Praxis einen weitergehenden Zugang auf Gesuch hin nicht ausschliesst. Überdies weist der EDÖB darauf hin, dass der Vorbehalt des Art. 4 BGÖ nur für formelle Gesetze (vom Parlament erlassene generell-abstrakte Vorschriften) und nicht für von der Verordnung eingeführte Geheimhaltungsnormen gilt.

Somit wurde das Gesuch gemäss BGÖ beurteilt, wobei die Firma ausführte, bei den fraglichen Informationen handle es sich um Unterlagen von wirtschaftlichem Wert, deren öffentlicher Zugang einschneidende Auswirkungen auf ihre Wettbewerbstätigkeit haben könnte. Hierzu gab das BAG zu bedenken, dass die Firma weder wirtschaftlichen Schaden noch Wettbewerbsnachteil nachgewiesen habe, und das fragliche Produkt gar nicht mehr im Angebot hat. Auch diesbezüglich pflichtet der EDÖB dem BAG bei.

Ob die vom BAG vorgenommene Schwärzung einiger Passagen eventuell zu weit gehen, wurde in der Empfehlung nicht thematisiert.

Wettbewerb vor Transparenz bei der obligatorischen Krankenversicherung
Urteil A-2352/2017 des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Dezember 2019

Wer: Bundesamt für Gesundheit BAG

Was: Eine Privatperson verlangte Zugang zu Dokumenten eines Anbieters der obligatorischen Krankenversicherung zu Erläuterungen, Berechnungsgrundlagen und Korrespondenz mit dem BAG bezüglich Überprüfung und Genehmigung der Prämienerhöhungen in den Jahren 2014 bis 2017, aufgeschlüsselt nach Kantonen. Das BAG verweigerte den Zugang aufgrund von Geschäftsgeheimnissen und erhielt in einer Empfehlung des EDÖB vom 9. Februar 2017 recht. Die Privatperson zog die Empfehlung weiter vor Bundesverwaltungsgericht.

BGÖ-Artikel: Geschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Entscheid: Das BAG erhält recht.

Begründung: Das Bundesverwaltungsgericht kritisiert, dass das BAG die Zugangsverweigerung zuvor nur summarisch begründet hatte. Das Bundesamt hat dies aber während des Beschwerdeverfahrens korrigiert und detailiert für die einzelnen Dokumente begründet, inwiefern diese die Geschäftsgeheimnisse des betroffenen Leistungserbringers betreffen. Diese sind samt Begründung in der Erwägung 7.1.1 einsehbar.

Gemäss BVGer würde die Offenlegung der Strategie den anderen Leistungserbringer einen erheblichen Vorteil bringen, was den Wettbewerb unter den Anbietern der öffentlichen Krankenversicherung verzerren würde. In der Abwägung zwischen Transparenz und Wettbewerb erläutert das Bundesverwaltungsgericht, dass das Konkurrenzsystem vom Gesetzgeber gewollt ist. Im Interesse von tiefen Prämien sei der Wettbewerb unter den verschiedenen Anbeiter zu schützen.

Documents relatifs à l’augmentation des primes 2014-17

Recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT)

Qui : Office fédéral de la santé publique (OFSP)

Quoi : Une personne privée a déposé, le 9 décembre 2016, une demande d’accès adressée à l’Office fédéral de la santé publique (OFSP). La demande porte sur toutes les pièces comptables et les explications soumises par un assureur à l’Office en vue de l’augmentation des primes pour chaque canton et pour les années 2014, 2015, 2016, 2017. Le demandeur aimerait aussi les réponses apportées par l’OFSP, et les correspondances effectuées.

Par courrier du 21 décembre 2016, l’OFSP a refusé l’accès aux documents sur la base de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans. Selon l’Office, les documents concernés contiennent des secrets d’affaires de l’assureur-maladie. Il indique que dans le régime de concurrence entre assureurs-maladie instauré par le législateur lors de la mise en œuvre de la loi fédérale sur l’assurance maladie (LAMal), les données fournies à l’OFSP par chaque assureur dans le cadre de la procédure d’approbation des primes de l’assurance obligatoire des soins sont confidentielles et ne peuvent servir que pour l’évaluation de la plausibilité des primes fixées par l’assureur. Pour cette raison, elles ne peuvent être communiquées à des tiers. L’autorité précise également qu’au vu de l’art. 28b al. 2 de l’ordonnance sur l’assurance maladie (OAMal, RS 832.102) certaines données sont publiées par l’OFSP et peuvent être consultées sur le site internet de l’Office.

Articles de la LTrans : Secrets d'affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans)

Décision :  Après un examen sommaire des documents, le Préposé constate que l’autorité a refusé à juste titre d’accorder l’accès aux documents en raison des secrets d’affaires qu’ils contiennent.

Justification : L’Office précise qu’«un accès à ces informations aurait pour les concurrents de l’assureur de grands avantages, c’est pourquoi ces informations tombent sous les dispositions d’exception de l’art. 7, al. 1, let. g, LTrans. Ces informations ont un lien puisque la demande ne concerne que cet assureur-maladie. Par conséquent, aucune anonymisation n’est possible. L’information est exclusivement connue des plus hauts cadres et l’assureur. veut maintenir secrète cette information.

Selon la jurisprudence, la clause d’exception prévue à l’art. 7 al. 1 let. g LTrans ne concerne pas toutes les informations commerciales, mais uniquement les données essentielles dont la divulgation provoquerait une distorsion de la concurrence. Peut être qualifié de secret, tout fait qui n’est ni notoire ni généralement accessible au public et que le maître du secret, en raison d’un intérêt justifié ne veut pas divulguer. Il est admis qu’un secret d’affaires existe uniquement si l’état de fait satisfait les quatre conditions cumulatives suivantes : (a) il doit exister un lien entre l’information et l’entreprise ; (b) le fait en question doit être relativement inconnu ; (c) le détenteur du secret souhaite ne pas le révéler (intérêt subjectif au maintien du secret ; et (d) il existe un intérêt fondé au maintien du secret (intérêt objectif au maintien du secret). Du point de vue du Préposé, il paraît vraisemblable, dans un marché concurrentiel entre assureurs, que l’accès aux documents concernés puisse profiter aux autres acteurs du marché et ainsi défavoriser l’assureur concerné par la demande l’accès. En matière d’approbation des tarifs des primes, le législateur a prévu à l’art. 16 al. 6 LSAMal que « les cantons peuvent obtenir les informations nécessaires auprès des assureurs et de l’autorité de surveillance. Ces informations ne peuvent être rendues publiques ni transmises à des tiers ».

Verhandlungen zwischen Pharmafirmen und dem BAG werden öffentlich

Vier Empfehlungen des Eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten vom 19.- 22. Dezember 2016

Wer: Bundesamt für Gesundheit, Pharmaunternehmen

Was: Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) hat 2012 im Rahmen einer Preisprüfung die Preissenkung verschiedener Arzneimittel verfügt. Die davon betroffenen Pharmaunternehmen haben Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer) eingereicht. Daraufhin hat das Eidgenössische Departement des Innern mit zwei Pharmaverbänden verhandelt. Vereinbart wurde unter anderem, dass die Pharmaunternehmen die Beschwerden zurückziehen. Im Sommer 2013 hat das BAG Wiedererwägungsverfügungen bezüglich der ursprünglichen Preissenkung erlassen. Eines von den Preissenkungen des BAG betroffenes Unternehmen fordert nun Einsicht in die Akten jener Unternehmen, welche von den Wiedererwägungen profitiert haben. Konkret fordert es Einsicht in das Verwaltungsverfahren (sprich vor allem Korrespondenzen zwischen BAG und den Pharmaunternehmen) betreffend der Preisprüfungen und den Wiedererwägungsverfügungen. Das BAG wollte den Zugang teilweise gewähren, das betroffene Pharmaunternehmen wehrte sich dagegen.

BGÖ-Artikel: Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 BGÖ) - Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) - Öffentlichkeitsprinzip (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) - Geschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Zusicherung Vertraulichkeit (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) - Anonymisierung von Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ; Art. 9 Abs. 2 BGÖ; Art. 19 Abs. 1bis DSG; Art. 6 Abs. 2 VBGÖ)

Entscheid: Der Zugangsgesuchsteller erhält teilweise recht.

Begründung: Jene Unterlagen, welche explizit für das gerichtliche Verfahren vor dem BVGer erstellt wurden, sind von der Geltung des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen. Das BGÖ gilt aber für jene Dokumente, welche zwar zeitlich während des gerichtlichen Verfahrens, aber auf Instruktion des BAG hin und somit aussergerichtlich, entstanden sind.

Die betroffenen Pharmaunternehmen haben verschiedene Ausnahmegründe geltend gemacht, welche einer Offenlegung widersprechen würden. Sie konnten aber nicht begründen, wie eine Zugangsgewährung ihre Geschäftsgeheimnisse gefährden würde. Bezüglich der Schutz der Privatsphäre sagt der EDÖB, dass das BAG in seinen Einschwärzungsvorschlägen das Verhältnismässigkeitsprinzip und die einschlägige Rechtsprechung beachtet habe. Geschwärzt wurden zwar Namen und Adressen von Mitarbeitern, nicht aber von leitenden Verwaltungsangestellten. Der EDÖB erachtet insgesamt das öffentliche Interesse am Zugang zu den Dokumenten als gewichtiger als die Interessen des Pharmaunternehmens an der Geheimhaltung. Durch den Zugang könne die Öffentlichkeit die Verwaltungstätigkeit und –entscheide kontrollieren. Gerade Arzneimittelpreise werden in der Öffentlichkeit immer wieder diskutiert. Es bestehe also ein erhebliches öffentliches Interesse, zu wissen, wie diese Preise zustande kamen, und dass Missbräuche und Fehlleistungen aufgedeckt werden.

Der EDÖB hat vier einzelne Empfehlungen erlassen, für jedes betroffene Pharmaunternehmen einzeln. Sie sind unter folgendem Link einsehbar:

Empfehlungen vom 19.-22. Dezember/ Akten Preisprüfung

Documents trop caviardés ou secrets véritables des affaires

Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3649/2014: OFSP, Section médicaments

Qui : Office fédéral de la santé publique OFSP, Section médicaments

Quoi : Par lettre du 7 mars 2012, une recourante a adressé à l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) une demande fondée sur la LTrans pour obtenir les documents concernant l'admission du médicament "Myozyme" dans la liste des spécialités (LS). L’OFSP a entendu Sanofi-aventis (suisse) SA, la société pharmaceutique concernée, conformément à l'art. 11 LTrans. L’Office a ensuite accordé à la recourante le 29 juin 2012, un accès très limité aux documents demandés, en ne livrant que des pièces largement caviardées au motif des art. 7 al. 1 let. g, 7 al. 2 et 9 LTrans.

Articles de la LTrans :  art. 7 al. 1 let. g, 7 al. 2, art. 9, art. 11

Décision : Le recours est admis et la décision du 26 mai 2014 réformée en ce sens que l'accès aux documents relatifs à l'admission du Myozyme dans la LS dans une version anonymisés (cf. art. 9 al. 1 LTrans) est accordé dans le sens des considérants.

Justification : Le Tribunal remarque que, nonobstant son appréciation de la notion de secrets d'affaires qu'il ne partage pas, l'autorité inférieure a caviardé des éléments qui à l'évidence ne devaient pas l'être, comme des titres, la liste des pays du panel géographique, des références d'études publiées ou encore de simples énumérations. Cela n'est pas conforme au principe de la proportionnalité qui gouverne toute l'activité étatique et qui veut que, même lorsqu'une limitation semble justifiée, l'autorité privilégie la variante qui porte le moins atteinte au principe de la transparence. En caviardant des informations tantôt notoires, tantôt facilement accessibles ou encore sans incidence en terme de concurrence, soit que le marché en est dépourvu soit que l'hypothétique préjudice est sans réelle importance, l'autorité peut donner le sentiment qu'elle cherche à se soustraire à la mission première de la LTrans qui est de renforcer la confiance des citoyens envers les activités étatiques

Documents concernant la modification de l’art. 35a OPAS

Recommandation du fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 9 avril 2015

Qui : Office fédéral de la santé publique (OFSP)

Quoi : Une association a, par le biais de son représentant, déposé le 28 août 2013 une demande d’accès adressée à l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) concernant divers documents: 1.) elle a requis « l’accès à l’intégralité des données, des documents, des études, des statistiques, des avis de droit, des analyses, des correspondances échangées et des synthèses, en bref à l’ensemble des travaux préparatoires de la modification de l’art. 35a OPAS; 2.) elle a exposé que cela fait plusieurs années qu’elle cherche à obtenir les bases sur lesquelles l’OFSP s’est fondé pour fixer le contenu de l’art. 35a al. 2 OPAS. Selon cette association, les documents officiels qu’elle a à disposition ne lui permettent pas de comprendre si une modification de l’OPAS a eu lieu entre 2000 et 2009.

Articles de la LTrans : Document officiel (art. 5 LTrans) - Procédure de co-rapport (art. 8 al. 1 LTrans) - Données personnelles (art. 9 LTrans)

Décision : Le Préposé arrive à la conclusion que l’OFSP a correctement restreint l’accès aux documents officiels concernant la modification de l’art. 35a OPAS ainsi qu’aux correspondances avec Pharmasuisse et Santésuisse entre 2006 et 2009 (art. 9 al. 1LTrans). L’OFSP a avec raison refusé l’accès aux études RoKA ainsi qu’aux documents concernant une hypothétique modification de l’art. 35a OPAS entre 2000 et 2009 (art. 5 LTrans). En revanche, le Préposé est d’avis que l’OFSP devrait accorder l’accès au point 1 « Einführung » du commentaire des dispositions (annexe 12.1c) ainsi qu’au point I « Begrüssung » du procès-verbal de la séance du 22 juin 2009 (annexe 12.3). Le Préposé estime encore que l’OFSP doit rendre une décision concernant les documents appartenant à la procédure de co-rapport (car le Préposé n’a pas eu accès aux documents officiels concernés).

Justification : Le Préposé est d’avis que l’OFSP a en soit correctement caviardé l’ensemble des documents concernant la modification de l’art. 35a OPAS. Toutefois, il est d’avis que l’office ne devrait pas caviarder le point 1 « Einführung » du commentaire des dispositions (annexe 12.1c) ainsi que le point I « Begrüssung » du procès-verbal de la séance du 22 juin 2009 (annexe 12.3) car ces explications introductives et générales couvrent également l’art. 35a OPAS. Le TAF a, dans son arrêt du 3 mai 2010, décidé que l’OFSP n’étant pas en possession des études RoKA et n’étant pas le destinataire principal de ces documents, la demanderesse n’avait aucun droit d’obtenir ces études de l’autorité (art. 5 LTrans). Le Préposé est d’avis que l’OFSP a, à raison, refusé la requête de la demanderesse à ce sujet. Sur la base des éléments en possession du Préposé, rien ne laisse augurer de l’existence d’autres documents.

BAG hat korrekt eingeschwärzt

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 9. Februar 2015

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Die Spezialitätenliste des BAG führt die kassenpflichtigen Medikamente auf. Damit ein Medikament in die Liste eingetragen wird, müssen Hersteller ein Gesuch an das BAG richten. Antragsteller A (Mitglied der Eidg. Arzneimittelkommission EAK, die im Auftrag des BAG die Gesuche prüft) verlangte gestützt auf das BGÖ am 15. September 2013 Zugang zu Verfügungen des BAG an das Unternehmen Y betr. Aufnahme eines Medikaments in die Liste. Im gleichen Gesuch verlangte er auch Zugang zu den Verfügungen betr. ein Medikament des Unternehmens Z. Dieses ist Gegenstand eines eigenen Schlichtungsverfahrens (vgl. die andere Empfehlung vom 9.2.2015 zum BAG). – Das BAG erklärte sich bereit, die verlangten Dokumente offenzulegen, allerdings mit gewissen Einschwärzungen. Es gewährte zudem Y eine Anhörung nach Art. 11 BGÖ. Y gingen die vom BAG vorgeschlagenen Einschwärzungen zu wenig weit, Antragsteller A zu weit. Beide verlangten ein Schlichtungsverfahren.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ); Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ).

Entscheid: Das BAG bleibt bis auf zwei Ausnahmen bei seinen Einschwärzungen.

Begründung: Antragsteller A war mit den vom BAG vorgeschlagenen Einschwärzungen einverstanden, soweit sie Personendaten betrafen. Hingegen bestritt er die Notwendigkeit aller anderen Einschwärzungen. Der EDÖB kommt indes nach Konsultation der Dokumente zum Schluss, dass die Einschwärzungen bis auf zwei Ausnahmen korrekt und verhältnismässig seien; er erachte es als erwiesen, dass dadurch Geschäftsgeheimnisse nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g geschützt würden (es ging namentlich um Preis- und Wirtschaftslichkeitsberechnungen). Bei den vom EDÖB nicht akzeptierten Ausnahmen handelte es sich um das Datum einer Verfügung sowie um den Medikamentennamen. – Den Argumenten von Y vermag der EDÖB nicht zu folgen: Y hatte erstens geltend gemacht, es sprächen Spezialbestimmungen i.S. von Art. 4 BGÖ gegen die Anwendung des Öffentlichkeitsprinzips, nämlich Art. 33 des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes sowie die Geschäftsordnung der EAK. Der EDÖB verweist auf seine Empfehlung vom 22. Dezember 2014, in welcher er bereits dargelegt habe, dass diese beiden Bestimmungen keine Spezialbestimmungen i.S. von Art. 4 BGÖ darstellten. Die von Y gewünschten zusätzlichen Einschwärzungen lehnt der EDÖB ab, denn sie beträfen keine Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse.

BAG hat korrekt eingeschwärzt

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 9. Februar 2015

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Die Spezialitätenliste des BAG führt die kassenpflichtigen Medikamente auf. Damit ein Medikament in die Liste eingetragen wird, müssen Hersteller ein Gesuch an das BAG richten. Der Antragsteller (Mitglied der Eidg. Arzneimittelkommission, die im Auftrag des BAG die Gesuche prüft) verlangte gestützt auf das BGÖ am 15. September 2013 Zugang zu Verfügungen des BAG an das Unternehmen Z betr. Aufnahme des Medikaments X in die Liste. Im gleichen Gesuch verlangte er auch Zugang zu den Verfügungen betr. ein anderes Medikament des Unternehmens Y. Dieses ist Gegenstand eines eigenen Schlichtungsverfahrens (vgl. die andere Empfehlung vom 9.2.2015 zum BAG). – Das BAG erklärte sich bereit, die verlangten Dokumente offenzulegen, allerdings mit gewissen Einschwärzungen. In einem Anhörungsverfahren nach Art. 11 BGÖ sprach sich Z zwar für weitergehende Einschwärzungen aus; es akzeptierte aber schließlich die vom BAG vorgeschlagenen Einschwärzungen. Dagegen verlangte der Antragsteller ein Schlichtungsverfahren, sei es ihm doch nicht ersichtlich, inwiefern die eingeschwärzten Stellen Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse enthielten.

BGÖ-Artikel: Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ).

Entscheid: Das BAG bleibt bei seinen Einschwärzungen.

Begründung: Der EDÖB hält es nach Prüfung der Unterlagen für nachvollziehbar, dass die vom BAG eingeschwärzten Passagen Geschäftsgeheimnisse nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g enthalten.

EDÖB stützt Entscheid des BAG

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 22. Dezember 2014

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Eine Person verlangt Zugang zu Informationen über ein Zulassungsverfahren für ein kassenpflichtiges Heilmittel. Das BAG will den Zugang gewähren und sieht ein paar Einschwärzungen von Personendaten vor. Es führt ein Anhörungsverfahren nach Art. 11 BAG bei der Firma durch, die das Zulassungsverfahren beantragt hat. Diese Firma beantragt vollständige Abweisung der Offenlegung der Dokumente. Als das BAG daran festhält, die Dokumente offenlegen zu wollen, reicht die Firma einen Schlichtungsantrag nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c ein.

BGÖ-Artikel: Art. 2 Abs. 1 Bst. a; Art. 4 Bst. b; Art. 7 Abs. 1 Bst. g; Art. 8 Abs. 2; Art 9 BGÖ

Entscheid: Der EDÖB weist den Antrag auf Zugangsverweigerung zurück und empfiehlt dem BAG sogar eine noch zurückhaltendere Einschwärzung von Personendaten.

Begründung: Die Firma argumentierte, der Zugang zu den Dokumenten sei vollständig zu verweigern, eventualiter sei der Zugang nur zu sehr stark eingeschwärzten Dokumenten zu gewähren. Denn erstens handle es sich um Dokumente der Eidg. Arzneimittelkommission (EAK), die die Zulassungsgesuche für das BAG prüft. Zweitens bildeten die Dokumente Teil eines noch nicht abgeschlossenen Verfahrens. Drittens sprächen Spezialbestimmungen nach Art. 4 BGÖ gegen die Offenlegung. Viertens seien die Informationen in den Dokumenten Geschäftsgeheinisse. – Der EDÖB lässt keines der Argumente gelten. Die EAK sei eine Verwaltungskommission und dem BGO somit unterstellt. Die Dokumente seien Teil einer rechtskräftigen Verfügung, wie es das BAG dargestellt hat, womit der Entscheid, dessen Grundlage sie darstellen, gefällt sei; der EDÖB sieht keinen Anlass, an dieser Darstellung des BAG zu zweifeln. Die Geschäftsordnung der EAK, auf die sich die Firma beruft, sei keine Spezialbestimmung nach Art. 4 BGÖ. Und was die angeblichen Geschäftsgeheimnisse angeht, handelt es sich, wie das BAG gezeigt hat, größtenteils um Informationen, die bereits anderswo publiziert wurden. Der EDÖB lässt einzig gelten, dass die Namen der Teilnehmer der EAK-Sitzung, die nicht in behördlicher Funktion an der Sitzung teilgenommen haben, einzuschwärzen seien.

Accès à la décision d’admission sur la liste des spécialités de deux médicaments

Qui : Office fédéral de la santé publique (OFSP)

Quoi : Une entreprise a déposé, par courrier du 8 mai 2014 adressé à l’Office fédéral de la santé publique (OFSP), une demande d’accès concernant « la décision d’admission dans la Liste des spécialités des présentations des médicaments Y et Z » de l’entreprise A (tiers concerné). La demanderesse a ajouté qu’elle souhaiterait ainsi connaître de quelle manière l’économicité de cette spécialité a été validée (comparaison thérapeutique et comparaison avec des prix de l’étranger), ainsi que les motifs qui ont conduit l’OFSP à octroyer un bonus à l’innovation supérieur à 20% par rapport à l’ensemble des autres médicaments analogues figurant sur la Liste des Spécialités (LS).

Articles de la LTrans : Secrets d’affaires et de fabrication (art. 7 al. 1 let. g LTrans)

Décision : Le Préposé juge la façon de procéder et l’évaluation de l’OFSP en ce qui concerne l’existence de secrets d’affaires ou de fabrication au sens de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans appropriée et conforme au droit. L’Office fédéral de la santé publique maintient donc son refus partiel de l’accès aux décisions d’admissions dans la LS des médicaments Y et Z.

Justification : L’autorité s’est basée sur les recommandations déjà rendues et publiées dans ce domaine par le Préposé. Le Préposé s’est déjà expliqué en détail sur la question de la protection des secrets lors de demandes concernant la LS (Recommandation PFPDT du 12 juin 2012: BAG / Protokoll-Beilagen Eidg. Arzneimittelkommission). Le Préposé estime que le cas d’espèce concernant l’accès aux décisions d’admission dans la LS de deux médicaments concernés par la demande d’accès correspond à l’état de fait sur lequel il s’est déjà prononcé.

BAG hat Informationszugang zu Recht aufgeschoben

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 3. Dezember 2014

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Vier Gesuchsteller – drei Journalisten und ein Interessenvertreter – verlangen Einsicht in eine Studie, mit der die Polynomics AG im Auftrag des BAG untersucht hat, wie sich die Medikamentenabgabe durch Ärzte auf den Arzneimittelkonsum auswirkt. Das BAG will den Zugang zur Zeit nicht gewähren, da die Studie Grundlage eines durch den Bundesrat zu treffenden Entscheids bilde.

BGÖ-Artikel: Art. 8 Abs. 2 BGÖ.

Entscheid: Das BAG schieb den Zugang zur Studie zu Recht auf.

Begründung: Der EDÖB hält fest, dass Art. 8 Abs. 2 restriktiv auszulegen sei, da fast jedes Dokument in irgend einer Weise Grundlage irgend eines zu treffenden Entscheids bilden könne. Er verlangt deshalb eine inhaltliche und zeitliche Nähe zwischen dem Dokument und dem Entscheid. Die inhaltliche Nähe hält der EDÖB vorliegend für gegeben, habe doch der Bundesrat die Studie zu dem Zweck in Auftrag gegeben, einen Entscheid fällen zu können. Was die zeitliche Nähe angeht, zögert der EDÖB, da das BAG nicht in der Lage war, anzugeben, wann der Bundesrat den Entscheid zu fällen gedenke. Da das BAG allerdings angibt, es sei mit dem Entscheid «bis Ende Jahr» zu rechnen, betrachtet der EDÖB das Kriterium der zeitlichen Nähe gerade noch als gegeben. – In Abweichung vom BAG hält der EDÖB allerdings fest, dass die Gesuchsteller, sobald der Entscheid gefallen sei, kein erneutes Gesuch stellen müssten, sondern das BAG dann die bereits gestellten Gesuche beantworten müsse.

Caviardage censé

Recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT)

Qui : Office fédéral de la santé publique (OFSP)

Quoi : Une avocate a déposé le 7 mars 2012 auprès de l'Office fédéral de la santé publique (OFSP), sur la base de la LTrans; RS 152.3, une demande d'accès aux documents concernant l'admission du médicament « Z.___» sur la Liste des spécialités (LS). Dans sa demande d'accès, elle a énuméré les documents qu'elle souhaitait tout particulièrement consulter.

Articles de la LTrans : Compétence pour examiner la demande d’accès (art. 10 LTrans) – Caviardage des documents dans la procédure de consultation de la personne concernée (art. 11 LTrans) – Dispositions spéciales réservées (art. 4 LTrans) – secrets d’affaires ou de fabrications (art. 7 al. 1 let. g BGÖ) – Protection des données personnelles (art. 9 al. 1 LTrans)

Décision : L’OFSP transmet à Swissmedic, pour évaluation, la demande d'accès à la décision du 22 mai 2008. L’OFSP maintiendra son refus partiel de l'accès au dossier d'admission concernant le médicament «Z.___», à l'exception de la décision transmise en tant qu'annexe à l'OFSP dans le cadre de la procédure d'admission dans la LS. L'OFSP a adressé ce document à la demanderesse presque entièrement caviardé.

Justification : Le Préposé conclut que l'OFSP n'est pas compétent pour examiner la demande d'accès à la décision d'admission prononcée le 22 mai 2008 par Swissmedic. La demande concernant ce document doit être transmise à Swissmedic. Ce document n'est par conséquent pas l'objet de l'appréciation. Dans l'ensemble, le Préposé juge que la façon de procéder et l'évaluation de l'OFSP en ce qui concerne le caviardage d'informations concernant des tiers, qui figurent certes dans les documents demandés, mais ne constituent pas l'objet de la demande d'accès, est appropriée et conforme au droit. De l'avis du Préposé, ni l'art. 12 ni l'art. 62 LPTh ne constituent des dispositions spéciales au sens de l'art. 4 LTrans. Il en a exposé les motifs en détail dans sa recommandation du 25 juin 2012. Dans l'ensemble, le Préposé juge que la façon de procéder et l'évaluation de l'OFSP en ce qui concerne l'existence de secrets d'entreprise au sens de l'art. 7, al. 1, let. g, LTrans, est appropriée et conforme au droit. Dans l'ensemble, le Préposé juge que l'octroi partiel de l'accès accordé par l'OFSP est approprié et conforme au droit. Cela vaut pour le caviardage d'informations de tiers qui ne sont pas l'objet de la demande d'accès, pour l'existence de secrets d'affaires et de fabrication au sens de l'art. 7, al. 1, let. g, LTrans ainsi que pour l'anonymisation de données personnelles au sens de l'art. 9, al. 1, LTrans, dans la mesure où il ne s'agit pas de toute façon de secret d'affaires ou de fabrication.

BAG soll Zugang zu Informationen aus Beilagen zum Protokoll von Sitzungen der Eidg. Arzneimittelkommission verweigern

Empfehlung des Eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 25. Juni 2012

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Ein Journalist beantragt Einsicht in Sitzungsprotokolle der Eidg. Arzneimittelkommission (EAK). Das BAG hat nur einen Teil der verlangten Dokumente teilweise eingeschwärzt herausgegeben. Die Einschwärzungen betrafen hauptsächlich die Beilagen zum Protokoll der EAK-Sitzung des Schulmedizinischen Ausschusses vom 4. Mai 2010. Diese bildeten die Grundlage für einen administrativen Entscheid, der noch nicht getroffen worden sei.

BGÖ-Artikel: Art. 8 Abs. 2; Art. 7 Abs. 1 Bst. g; Art. 9

Entscheid: Verweigerung des Informationszugangs empfohlen.

Begründung: Das Bundesamt für Gesundheit verweigert den Zugang zu Informationen aus den Beilagen zum Protokoll der EAK-Sitzung zu Recht, soweit es sich um Angaben handelt, die eine Grundlage bilden für einen administrativen Entscheid, der noch nicht gefällt wurde und soweit es sich um schutzwürdige Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse und Personendaten handelt.

Produkte mit Acrylamid müssen nicht mit Namen genannt werden

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten vom 19. Juni 2012

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Das BAG hat Testdaten von Acrylamid-haltigen Produkten zu veröffentlichen, aber zum Schutze der Produzenten nur in anonymisierter Form.

BGÖ-Artikel: Art. 7 Abs. 1 Bst. g, Art. 9, Art. 14 BGÖ

Entscheid: Zugang in anonymisierter Form empfohlen

Begründung: 2010 wurden auf europäischer Ebene Richtwerte zur krebserregenden chemische Verbindung Acrylamid für die meisten Lebensmittelgruppen eingeführt. In der Schweiz veröffentlichte das Kantonale Labor Zürich im Auftrag des Bundesamtes für Gesundheit eine Datentabelle von 20 Seiten mit geprüften Lebensmitteln. Zudem erschien ein entsprechender wissenschaftlicher Bericht in einer Online-Fachzeitschrift.

Das Gesuch eines Privaten um Einsicht in diese nicht anonymisierte Liste der Acrylmessungen verweigerte das BAG unter Berufung auf das Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisses sowie den Persönlichkeitsschutz der Produkte, Marke und Produzenten.

Gemäss EDÖB ist die Online-Fachzeitschrift kein Publikationsorgan im Sinne von Art. 6 Abs. 3 BGÖ, da sie weder vom BAG noch unter seiner Leitung herausgegeben wird und der darin veröffentlichte Bericht eine in englischer Sprache verfasste wissenschaftliche Arbeit ist, die nur entgeltlich zugänglich ist. Zudem verlangt der private Gesuchsteller Einsicht in die unveröffentlichte Datentabelle des kantonalen Labors, nicht in den Bericht. Die vom kantonalen Labor gemessenen Werte wurden im wissenschaftlichen Artikel teilweise veröffentlicht und sind auch sonst für Dritte leicht zugängliche Tatsachen. Deshalb haben sie keinen Geheimnischarakter und sind grundsätzlich offen zu legen.

Das Anonymisieren der Unternehmens- und Produktenamen erachtet der eidg. Öffentlichkeitsbeauftragte als zumutbar und im privaten Interesse der Unternehmen. Zurzeit liegen ungenügende Kenntnisse zum Schadenspotentials von Acrylamid vor, und es gibt keinen gesetzlichen Höchstwert. Deshalb besteht kein hohes öffentliches Interesse am Schutz der öffentlichen Gesundheit und die Produkte sind nicht mit Namen zu nennen.

Tarif des primes et transparence

Recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT)

Qui : Office Fédéral de la Santé Publique (OFSP)

Quoi : Un journaliste a déposé le 3 mai 2010 auprès de l’OFSP une demande d’accès aux documents officiels suivants : - « Tous les tarifs de primes soumis par des assureurs maladie à votre office qui concernent des modifications de primes devant entrer en vigueur au cours de l’année 2010, ainsi que leurs annexes . - Toutes les décisions d’approbation ou non de ces tarifs par votre office ».

Articles de la LTrans : Document officiel (art. 5 LTrans) - Secret d'affaires (art. 7, al. 1, let. g, Ltrans) - Données personelles (art. 9, LTrans)

Décision : A compléter

Justification : A compléter

Bundesverwaltungsgericht stützt Empfehlung bezüglich Impfkommission
Bundesverwaltungsgerichtsentscheid vom 11. Juni 2011

Gegen Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was Die Gesuchstellerin verlangte Zugang zur „Déclaration complète des conflits d’intérêt“ der Mitglieder der Eidgenössischen Impfkommission (EKIF) und der Arbeitsgruppe „Impfung gegen humane Papillomaviren“. Das Bundesamt für Gesundheit verweigerte den Zugang mit der Begründung, das EKIF sei eine Verwaltungskommission ohne Verfügungskompetenz - deshalb unterstehe sie nicht dem BGÖ. Zudem seien Personendaten betroffen, die nicht veröffentlicht werden dürften. Dem widersprach der Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB). Die EKIF sei als Kommission organisationsrechtlich der dezentralen Bundesverwaltung zuzuordnen, sie falle also unter das BGÖ. Personendaten dürften dann veröffentlicht werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehe. Dies sei hier zum Schutz der öffentlichen Gesundheit der Fall. Der Beauftragte empfahl im Februar 2010 dem BAG und der Eidgenössischen Kommission für Impffragen, die Erklärungen zu den Interessensbindungen öffentlich zu machen.

Das Bundesverwaltungsgericht stützt nun diese Empfehlung.

BGÖ-Artikel Art. 7 Abs. 2

Entscheid Zugang muss gewährt werden

Mehr dazu in unserem Blogbeitrag.

L'autorité doit transmettre un document s'il est soumis à la LTrans et si elle le possède

Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-4049/2009 du 3 mai 2010

Qui : Office Fédéral de la Santé Publique (OFSP)

Quoi : Le 15 mai 2007, les demandeurs ont déposé auprès de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), plus exactement auprès de l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) après réattribution du dossier, une demande d’accès selon la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (loi sur la transparence, LTrans ; RS 152.3) sur des documents liés aux études RoKA.

Articles de la LTrans : Document pas en possession de l'autorité (art. 5, al. 1, let. b, LTrans) - Document avant l'entrée en vigueur de la LTrans (art. 23, LTrans) - Secret professionnel (art. 7, al. 1, let. g, LTrans) - Procédure de co-rapport (art. 8, al. 1, LTrans) - Décision politique ou administrative pas encore prise (art. 8, al. 2, LTrans)

Décision : Les recourants ont accès à une partie des documents anoymisés. Ils ne peuvent avoir accès aux études RoKA 2005 et 2006.

Justification : A compléter

Lieferverträge zwischen Pharmakonzernen und BAG geheim
Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten vom 12. Mai 2010

Wer Bundesamt für Gesundheit (BAG) Bern

Was Verträge zwischen dem BAG, Novartis und GlaxoSmithKline über die Lieferung von Grippeimpfstoff

BGÖ-Artikel Art. 7 Abs. 1 g Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse

Entscheid Zugang verweigert

Begründung Der EDÖB teilt die Einschätzung des BAG, dass die Impfstoffhersteller Novartis und GlaxoSmithKline ihre Lieferverträge mit dem BAG nicht vollständig offen legen muss. Dass das BAG nur Anzahl Dosen und Preise bekannt gibt, sei nachvollziehbar. Beide Unternehmen hätten an der Wahrung ihrer Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse ein legitimes Interesse.

Interessenverbindungen der Impfkommissionsmitglieder öffentlich

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten vom 12. Februar 2010

Wer Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was Gesuch um Zugang zur „Déclaration complète des conflits d’intérêt“ der Mitglieder der Eidgenössischen Impfkommission (EKIF) und der Arbeitsgruppe „Impfung gegen humane Papillomaviren“.

BGÖ-Artikel Art. 7 Abs. 2, zweiter Teilsatz, Zugang zu Personendaten

Entscheid Zugang empfohlen

Begründung Das Bundesamt für Gesundheit verweigerte den Zugang mit der Begründung, das EKIF sei eine Verwaltungskommission ohne Verfügungskompetenz - deshalb unterstehe sie nicht dem BGÖ. Zudem seien Personendaten betroffen, die nicht veröffentlicht werden dürften. Dem widerspricht der Beauftragte. Die EKIF sei als Kommission organisationsrechtlich der dezentralen Bundesverwaltung zuzuordnen, sie falle also unter das BGÖ. Personendaten dürften dann veröffentlicht werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehe. Dies sei hier zum Schutz der öffentlichen Gesundheit der Fall.

L'autorité doit transmettre un document s'il est soumis à la LTrans et si elle le possède

Recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT)

Qui : Office Fédéral de la Santé Publique (OFSP)

Quoi : Le 15 mai 2007, les demandeurs ont déposé auprès de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), plus exactement auprès de l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) après réattribution du dossier, une demande d’accès selon la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (loi sur la transparence, LTrans ; RS 152.3) sur des documents liés aux études RoKA.

Articles de la LTrans : Document pas en possession de l'autorité (art. 5, al. 1, let. b, LTrans) - Document avant l'entrée en vigueur de la LTrans (art. 23, LTrans) - Secret professionnel (art. 7, al. 1, let. g, LTrans) - Procédure de co-rapport (art. 8, al. 1, LTrans) - Décision politique ou administrative pas encore prise (art. 8, al. 2, LTrans)

Décision : A compléter

Justification : A compléter

Vertrag zwischen BAG und Pharmakonzern mehrheitlich geheim

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten vom 1. Februar 2008

Wer Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was 2006 beschloss der Bundesrat den Kauf von acht Millionen Dosen eines Präpandemie-Impfstoffes. Deshalb unterzeichnete das BAG einen Vertrag mit dem Pharmaunternehmen GlaxoSmithKline (GSK). Die Antragstellerin möchte wissen, ob sich GSK mit der ‚reverse genetics’-Technologie befasst sowie ob GSK zusichert, über die Rechte an dieser Technologie zu verfügen, die zur Herstellung der Grippe-Impfstoffe erforderlich sind.

 BGÖ-Artikel Art. 14 BGÖ

Entscheid Bestätigung der ersten Schlichtungsverhandlung, keine neue Einigung

Begründung Der Beauftragte beurteilte den Vertrag zwischen dem BAG und GSK bereits für seine Empfehlung vom 12. März 2007. In Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit kam er dabei zum Schluss, dass seiner Ansicht nach die Seiten 1 – 9 des Vertrages teilweise zugänglich zu machen sind, während die übrigen Vertragsbestandteile unter das Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis fallen. Die Antragstellerin war mit diesem Bescheid nicht einverstanden. Das erneute Schlichtungsvefahren hat aber keine Einigung erzielt.

Bemerkung Siehe auch frühere Empfehlung in selber Sache vom 12. März 2007

Vertrag mit GlaxoSmithKline beinahme zur Unkenntlichkeit eingeschwärzt

Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 12. März 2007

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Ein Antragsteller verlangt Zugang zum Vertrag und der Reservationsübereinkunft zwischen dem BAG und dem Pharmaunternehmen GlaxoSmithKline (GSK) über ein Präpandemie-Impfstoff. Das BAG verweigert unter Verweis auf in den Dokumenten enthaltene, vertrauliche Geschäfts- und Fabrikationsdaten.

BGÖ-Artikel: Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Entscheid: Das BAG muss den Zugang teilweise gewähren.

Begründung: Laut der Empfehlung enthalten die fraglichen Dokumente detaillierte Informationen zur Zusammensetzung des Impfstoffs und dessen Wirkungsweise, sowie zu Preisen, Lieferbedingungen und Garantieleistungen. Es sei offensichtlich, dass ein Zugang gewisse Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse offenbaren und damit zu Wettbewerbsnachteilen würde. Im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips muss allerdings jeder Teilbereich einzeln geprüft werden. Der EDÖB sagt, das Inhaltsverzeichnis, die Präambel, sowie den Teil mit den Definitionen und Interpretationen seien offenzulegen, aber mit gewissen Einschwärzungen: GSK argumentiert, dass auch in der Präambel und den Definitionen „kommerziell wichtige Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse" enthalten seien. Dass nun die Aussagekraft des Dokumentes verloren ist und deshalb geheim bleiben soll, gilt laut EDÖB nicht: Selbst wenn dem so sein sollte, ist es kein Grund nach BGÖ, den Zugang zu verweigern.