Lacunes dans la loi et manque de volonté

Par Marcel Hänggi. Une instance saint-galloise conclut par une argumentation acrobatique qu’elles sont exclues du droit de la transparence.

Des contrats secrets : La bibliothèque de la haute école des sciences appliquées de Saint-Gall (FHS). (Photo : FHS)

Christian Gutknecht est un obstiné : aux bibliothèques universitaires, il demande depuis des années des infos sur les montants qu’elles paient aux éditeurs quasi-monopolistiques de revues scientifiques. Ses requêtes de consultation ont obtenu des succès divers dans les cantons.

En 2016, une de ses demandes de consultation a été adressée à la Haute école des sciences appliquées de Saint-Gall (FHS). La FHS est financée par les cantons de Saint-Gall, Thurgovie et les deux Appenzell. Elle fait partie de la Haute école spécialisée de Suisse orientale, qui est financée par d’autres cantons encore. La FHS a rejeté la demande de Gutknecht : elle ne disposerait pas du tout des informations demandées.

Loitransparence.ch soutient la poursuite de la procédure. La jurisprudence de l’application du principe de transparence dans le canton de Saint-Gall en est ainsi renforcée.

Mais elle ne s’est pas contentée de cet argument, soutenant que la Loi cantonale saint-galloise sur la transparence (OeffG) ne s’appliquait pas à la FHS, car cette loi vaut pour les corporations de droit public du canton de Saint-Gall, alors que la FHS est une corporation intercantonale. Du coup surgit cette question d’intérêt général : le droit cantonal sur la transparence est-il applicable aux institutions intercantonales ?

« Lacune imprévue de la loi »

Christian Gutknecht a interjeté recours auprès du Conseil des Hautes écoles de la FHS. Qui soutient la décision de sa direction par une argumentation plutôt acrobatique.

Le droit de la transparence souffre apparemment d’une lacune en ce qui concerne les institutions intercantonales. En jargon : une « incomplétude imprévue ». Dans de tels cas, écrit le Conseil des hautes écoles, selon la doctrine et la jurisprudence, il appartient à l’instance qui applique le droit de combler la lacune – donc en l’occurrence au Conseil des Hautes écoles. On devine aisément comment la lacune devrait être comblée. Le Grand Conseil saint-gallois, responsable de la lacune « imprévue », a soumis au principe de transparence aussi bien l’administration proprement dite que les corporations de droit public et les privés, dans la mesure où ils accomplissent des tâches au nom de la collectivité publique. Autrement dit, quiconque agit au nom des pouvoirs publics doit être contraint à la transparence. Si la FHS était une école privée avec un mandat public, elle serait clairement soumise à la loi. On ne voit guère pourquoi ce ne serait pas le cas pour une institution intercantonale.

Or le Conseil des Hautes écoles ne s’intéresse pas à la faille dans la OeffG mais uniquement à une faille dans l’accord intercantonale sur la FHS de 1999. Celle-ci dispose que, dans des domaines déterminés, le droit saint-gallois prévaut, mais elle ne dit rien du droit de la transparence. Le conseil écrit que « l’accord sur la FHS ne contient pas une disposition générale selon laquelle, en cas d’absence de règlement, le droit du canton-siège serait à appliquer subsidiairement dans tous les cas. » C’est là la faille que le Conseil des hautes écoles entend combler.

Et c’est là qu’il invoque la volonté (présumée) des autorités responsables de la FHS : quand l’accord a été signé, le principe de la confidentialité était en vigueur dans les quatre cantons concernés (la Loi sur l’information des Rhodes extérieures était déjà en vigueur mais elle ne contient qu’une version light du principe de transparence). C’est pourquoi il faut « partir de l’idée que les cantons initiateurs auraient ancré ce principe dans l’accord sur la FHS s’ils avaient été conscients de cette faille ». Par conséquent, le principe de transparence saint-gallois ne s’applique pas.

Hors la loi

Avec son hypothèse que les autorités responsables inclineraient davantage au secret qu’à la transparence, le Conseil des hautes écoles a peut-être même raison, puisque la Suisse orientale est une région plutôt hostile à la transparence (dans les Rhodes intérieures, le principe de confidentialité prévaut toujours, de même qu’en Thurgovie, dont le Parlement a rejeté le principe de transparence en 2015, tandis que le Parlement saint-gallois n’a adopté une loi qu’à contrecœur après que la Constitution cantonale a introduit le principe de transparence en 2003. Mais tout cela n’est pas pertinent, car Saint-Gall vient de modifier sa position et le principe de transparence entend précisément mettre fin à une situation où les autorités ne rendent pas spontanément public tout ce qui peut demeurer confidentiel.

Si l’on suivait l’argumentation du Conseil des Hautes écoles, les institutions intercantonales flotteraient dans un no man’s land hors la loi dans tous les domaines juridiques réglés au niveau cantonal. Or une règlementation que le Conseil des Hautes écoles ne cite pas dit le contraire : en 2005, la Conférence des gouvernements cantonaux a approuvé son Accord-cadre sur la collaboration intercantonale assortie d’une compensation des charges. Son article 11 énonce clairement : « Le droit applicable est le droit où se trouve le siège de l’organisme responsable commun. »

A l’encontre de la politique des Hautes écoles

Les arguties auxquelles recourt le Conseil des Hautes écoles pour tenter de soustraire son école au devoir de transparence s’opposent à la politique générale en matière de Hautes écoles : ces dernières années, plusieurs Hautes écoles, pour l’essentiel universitaires (dont l’Université elle aussi intercantonale de Bâle) ont dû admettre qu’elles étaient soumises au principe de transparence et que, par exemple, les contrats passés avec des sponsors de chaires ne pouvaient rester secrets (voir l’exemple ici). Cela a entraîné une modification de la manière de voir, si bien que, désormais, plusieurs universités publient de façon proactive leurs contrats de coopération ou les intérêts financiers de leurs collaborateurs. Face à LoiTransparence.ch, Sebastian Wörwag, recteur de la FHS s’avoue partisan de la transparence. Il dit avoir de la compréhension pour le principe de transparence saint-gallois et son école publie toujours les coopérations avec des financeurs. Mais il maintient que, du fait de sa structure intercantonale, la FHS n’est pas soumise à la loi saint-galloise sur la transparence.

Christian Gutknecht, à qui le Conseil des Hautes écoles a facturé un émolument de 1500 francs pour sa décision, entend porter l’affaire devant la Commission de recours de la FHS. La pierre d’achoppement pourrait être que la FHS prétend ne pas du tout disposer des informations demandées. Dans d’autres cantons et à la Confédération, ce qui n’existe pas au moment d’une requête, mais peut être produit par une opération informatique simple, est aussi considéré comme document administratif (p. ex. un extrait de banque de données). Dans la loi saint-galloise sur la transparence, il manque la disposition adéquate, de même qu’il n’existe pas d’instance de médiation qui, dans bien des cas, pourrait rendre superflu le passage devant les tribunaux. La loi figure parmi les plus faibles du pays.


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