Au fond, qui fait partie de l’Administration fédérale ?

Des chercheurs d’un programme national de recherche : malgré le renfort massif des finances publiques, le principe de transparence ne s’applique que partiellement. (Photo : Christoph Ort/Eawag)

Par Marcel Hänggi. La LTrans passe pour s’adresser à l’Administration fédérale. Mais à qui en réalité ? Pour répondre à la question, il faut une argumentation extrêmement minutieuse, comme l’indique un arrêt du Tribunal administratif fédéral.

Au fond, le simple intitulé de la LTrans (Loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration) dit déjà à qui la loi s’adresse. Et c’est ce qu’énonce aussi l’art. 2, al. 1, lettre a : « La présente loi s’applique à l’Administration fédérale. » Mais les lettres b et c étendent le champ d’application à des organismes externes à l’Administration qui assurent des tâches de l’Administration « dans le mesure où ils édictent des dispositions ou rendent des décisions en première instance (…) ainsi qu’aux services du Parlement ».

Cela paraît clair. Mais qui est au juste l’Administration fédérale ? C’est évident : les départements, les secrétariats d’Etat, les offices fédéraux. Et encore ? Pour la pratique juridique, la question est décisive, quand bien même la législation suisse ne fournit nulle part une réponse claire. C’est ce que montre avec éclat l’arrêt du Tribunal administratif fédéral du 16 décembre 2014 (BVGer-Entscheid A-590/2014). Sur 10 (!) pages, le tribunal examine si le Fonds national suisse (FNS) doit être considéré comme le prolongement de l’Administration et soumis à la LTrans en vertu de l’article 2, al. 1, lettre a ou comme un organisme extérieur à l’Administration qui édicte des disposition et est donc concerné par l’article 2, al. 1, lettre b. C’est en effet important car, dans le deuxième cas, la LTrans ne s’applique que de manière limitée, à savoir pour le domaine où l’organisme concerné émet des arrêts ou des dispositions. Réponse à ce stade du tribunal : « oui, non, en partie, non ».

L’OLOGA aide, mais pas toujours

En 2013, le FNS a rejeté une requête de consultation de documents liés à un Programme national de recherche (PNR). Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) a largement appuyé ce refus, car les documents contenaient des secrets d’affaires. Mais il a défendu l’idée que le FNS devait être traité comme un organisme décentralisé de l’Administration.

Comme le requérant a porté l’affaire devant le Tribunal fédéral administratif (TFA), la Cour devait se déterminer. Les juristes du FNS ont défendu la position que le FNS n’étaient pas un organisme de l’Administration mais une fondation de droit privé. Or, ce n’est pas si simple.

Dans la plupart des cas, la Loi sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA) est d’un grand secours, ou alors l’ordonnance à ce propos (OLOGA). Une annexe de la LOGA énumère les organismes des administrations dites centrale et décentralisée. Le Fonds national de la recherche n’y est pas mentionné. Reste que le PFPDT l’a inclus dans l’Administration, car « la circonstance déterminante pour l’attribution des organismes à l’Administration fédérale est que ces organismes entreprennent des tâches publiques qui seraient normalement dans le cahier des charges des instances administratives fédérales ».

Le ballet des interprétations

Le TFA se livre dès lors à un ballet d’interprétations : ses paragraphes s’intitulent « interprétation systématique », « historique » et « téléologique ». Premier acte : les organisations qui « assurent de manière prépondérante des services à caractère de monopole », font partie de l’administration décentralisée, selon l’art. 6, alinéa 2 OLOGA. C’est le cas du FNS, donc il fait partie de l’Administration. Deuxième acte : la Confédération finance certes le FNS à hauteur de 95%, mais il n’a pas de pouvoir de pilotage sur lui, car il décide en toute autonomie. Donc, on ne peut justement pas considérer les actes du FNS comme des actes administratifs. Troisième acte : dans le cas qui nous occupe, il était question d’un projet national de recherche. Le FNS réalise de tels projets sur mandat de la Confédération et, dans un tel cas, la Confédération dispose de possibilités de pilotage. Donc, le FNS fait quand même partie de l’Administration pour ce qui est des programmes nationaux de recherche. Le TFA rappelle à ce point sa jurisprudence antérieure sur les commissions ad hoc et les groupes d’experts. De tels groupes doivent être intégrés à l’Administration, faute de quoi l’Administration « pourrait contourner le principe de transparence en externalisant au cas par cas des tâches administratives à des commissions ».

Ce serait ainsi le dernier mot du TFA s’il n’y avait pas la lettre b de l’art. 2 al. 1 de la LTrans. Mais ce dernier permet au TFA un dernier tête-à-queue : comme on l’a vu, bien que l’on doive, lorsqu’il en va de programmes nationaux de recherche, intégrer le FNS à l’Administration, il est patent que le législateur a précisément pensé à des organismes tels que le FNS en rédigeant son art. 2, al. 1, lettre b. Or il faut tenir compte de cette volonté du législateur. C’est ainsi que la disposition qui a été concoctée pour étendre le domaine d’application de la LTrans ressemble à un paradoxe : sans elle, le FNS serait soumis au principe de transparence en tant qu’organisme de l’Administration ; avec elle, il n’est qu’un organisme externe à l’Administration, dans la mesure où il peut édicter des décisions. Dans le présent litige, cela signifie qu’une partie des documents demandés dans la requête de consultation échappent au principe de transparence.

 Le secret de la recherche protégé

 Cela dit, l’arrêt du TFA conforte le PFPDT sur deux points essentiels et tranquillise des scientifiques qui ressentent la LTrans comme une menace. D’abord, la LTrans protège les secrets de la recherche, bien que cela ne soit pas explicitement mentionné dans la loi. Car de tels secrets sont à considérer comme des secrets d’affaires. Ensuite, les noms des experts dans les procédures scientifiques d’évaluation par les pairs restent confidentiels. La chose est réglée par la Loi fédérale sur l’encouragement de la recherche et de l’innovation (LERI), considérée comme disposition particulière par l’art. 4, lettre b de la LTrans. Mais la LERI ne dit pas explicitement si la protection des noms des experts reste en vigueur une fois que l’expertise est terminée. Oui, elle reste en vigueur, dit maintenant le TFA sur la base d’une interprétation téléologique : la disposition en question vise à protéger la procédure d’évaluation en tant telle. Celle-ci repose sur l’anonymat des experts, sans quoi, après des évaluations négatives, la porte serait ouverte aux expertises de complaisance et aux retours d’ascenseur. Et comme cet anonymat ne souffre aucune exception pour atteindre son but, c’est bien ainsi qu’il faut interpréter la disposition de la loi.


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