Zugang zu den Bewertungskriterien der Kampfjet-Beschaffung (F-35A)

Urteil A-2022/2025 des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) vom 12. Mai 2026

Wer: armasuisse (Bundesamt für Rüstung)

Was: A._______ ersuchte armasuisse im August 2021 gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz um Zugang zu Unterlagen zur Beschaffung der 36 Kampfflugzeuge des Typs F-35A. Im Streit blieben zwei Dokumente aus der Evaluation «Air2030»: die «Bewertungsmatrix» und die «Konkretisierung Subkriterien», welche die verwendeten Bewertungskriterien und deren Gewichtung offenlegen. armasuisse verweigerte den Zugang vollständig und machte geltend, das Öffentlichkeitsgesetz sei auf Rüstungsbeschaffungen gar nicht anwendbar; zudem lägen mehrere gesetzliche Ausnahmegründe vor. Der EDÖB empfahl bereits im Dezember 2021, den Zugang zu gewähren, doch armasuisse hielt an der Verweigerung fest. Das Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde 2023 zunächst ab, weil die im alten Beschaffungsgesetz vorgesehene Ausnahme für Waffen-, Munitions- und Kriegsmaterialbeschaffungen als Spezialbestimmung zum Öffentlichkeitsgesetz gelte. Das Bundesgericht hob diesen Entscheid im März 2025 auf: Die genannte Ausnahme regle nur, dass das Beschaffungsrecht nicht gilt, sage aber nichts über die Geheimhaltung von Informationen aus. Die Sache ging zur weiteren Prüfung an das Bundesverwaltungsgericht zurück, das nun klären musste, ob andere Spezialbestimmungen oder die übrigen Ausnahmegründe des Öffentlichkeitsgesetzes den Zugang trotzdem verhindern.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt zugunsten von Spezialbestimmungen anderer Erlasse (Art. 4 BGÖ) – Ausnahmegründe nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ: freie Meinungsbildung (Bst. a), zielkonforme Durchführung behördlicher Massnahmen (Bst. b), innere und äussere Sicherheit (Bst. c), aussenpolitische Interessen (Bst. d), Geschäftsgeheimnisse (Bst. g), zugesicherte Vertraulichkeit gegenüber Dritten (Bst. h).

Entscheid: Das BVGer heisst die Beschwerde gut und weist armasuisse an, den Zugang zu den Dokumenten «Bewertungsmatrix» und «Konkretisierung Subkriterien» vollumfänglich zu gewähren. Weder die von armasuisse angerufenen Spezialbestimmungen noch die geltend gemachten Ausnahmegründe nach Art. 7 BGÖ stehen dem Zugang entgegen.

Begründung:

Bindung an den Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts

Das Bundesgericht hatte im März 2025 verbindlich festgestellt, dass die frühere Ausnahme der Kriegsmaterialbeschaffung aus dem öffentlichen Beschaffungsrecht (Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB) keine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ darstellt. Das BVGer ist an diese rechtliche Beurteilung gebunden und musste deshalb nur noch prüfen, ob andere Spezialbestimmungen bestehen oder ob die übrigen Ausnahmegründe des BGÖ dem Zugang entgegenstehen.

Keine anderen Spezialbestimmungen

armasuisse versuchte, den Zugang mit verschiedenen weiteren Argumenten zu verhindern – ohne Erfolg. Das Militärgeheimnis und die dienstliche Schweigepflicht (Militärgesetz, Militärstrafgesetz) schützen nur Informationen, die tatsächlich besonders schützenswert sind; dass ausgerechnet die verwendeten Bewertungskriterien und deren Gewichtung darunterfallen, konnte armasuisse nicht aufzeigen. Auch die Informationsschutzabkommen mit den USA – unter anderem zum F-35-Programm – halfen nicht weiter: Diese Abkommen regeln die Pflichten zwischen den Vertragsstaaten, nicht die Rechte von Privatpersonen, und armasuisse konnte keine konkrete, unmittelbar anwendbare Bestimmung nennen, die hier greifen würde. Ebenso wenig liess sich aus Völkergewohnheitsrecht oder diplomatischen Gepflogenheiten eine genügend bestimmte Grundlage ableiten. Auf die im Beschaffungsrecht vorgesehene Vertraulichkeit der Anbieterangaben (Art. 8 Abs. 1 Bst. d aBöB) konnte sich armasuisse ebenfalls nicht berufen, weil diese Vertraulichkeit nur während eines laufenden Vergabeverfahrens gilt – die Beschaffung war zum Zeitpunkt des Gesuchs längst abgeschlossen. Schliesslich griff auch die Ausnahme für Sicherheitsbeschaffungen (Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB) nicht, weil der Bundesrat den Kauf der F-35A gar nicht über dieses Sonderverfahren, sondern im ordentlichen Einladungsverfahren abgewickelt hatte.

Keine der Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 BGÖ greift

Auch die im Öffentlichkeitsgesetz selbst vorgesehenen Ausnahmegründe halfen armasuisse nicht weiter. Der Bundesratsentscheid für die F-35A war längst gefallen, weshalb keine Gefahr mehr für die freie Meinungsbildung der Regierung bestand (Bst. a). Dass die Offenlegung der Kriterien künftige Rüstungsgeschäfte oder Lieferungen konkret gefährden würde, blieb reine Behauptung, ohne dass armasuisse dies belegen konnte (Bst. b). Auch die geltend gemachte Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit – etwa durch angebliche Rückschlüsse auf die Fähigkeiten der Kampfjets – stützte sich auf keine nachvollziehbaren, konkreten Anhaltspunkte (Bst. c). Die blosse Klassifizierung der Dokumente als «vertraulich» oder «geheim» reicht dafür praxisgemäss nicht aus; das Informationssicherheitsgesetz stellt das BGÖ ausdrücklich über solche Einstufungen. Auch eine Beeinträchtigung der Aussenbeziehungen der Schweiz liess sich nicht darlegen, zumal es sich um von der Schweiz selbst festgelegte Kriterien handelt (Bst. d). Ein Geschäftsgeheimnis der Flugzeughersteller sah das Gericht ebenfalls nicht als erwiesen an, da unklar blieb, inwiefern allgemein gehaltene Bewertungskriterien überhaupt Rückschlüsse auf firmeneigene Daten zulassen sollten (Bst. g). Und da die verlangten Informationen von armasuisse selbst stammen und nicht freiwillig von einem Dritten mitgeteilt wurden, griff auch die letzte Ausnahme nicht (Bst. h). Weil armasuisse damit in keinem einzigen Punkt eine konkrete, ernsthafte Gefährdung nachweisen konnte, überwiegt insgesamt das Transparenzinteresse: Das BVGer verpflichtet armasuisse, den Zugang zu den beiden Dokumenten vollumfänglich zu gewähren; auch bei der Korrespondenz mit den Anbietern sind zumindest die Angaben zu Kriterien, Gewichtung und Bewertungspunkten offenzulegen.

Das Bundesgericht sieht keine Spezialbestimmung im Beschaffungsrecht

Urteil 1C_214/2023 des Bundesgerichts vom 5. März 2025

Wer: Bundesamt für Rüstung (armasuisse)

Was: Im Zuge der Auswahl eines neuen Kampfflugzeuges (Teil des Projekts "Air2030") hat die armasuisse sich für den "Analytic Hierarchy Process" (AHP) als Bewertungsmethode der zur Auswahl stehenden Anbieter und Flugzeugtypen entschieden. Ein Journalist hat bei der armasuisse erstens um Zugang zu den Dokumenten ersucht, die den Entscheid für diese Bewertungsmethode betreffen. Im Zuge des Schlichtungsverfahrens anerkannte der Journalist, dass diesbezüglich keine Dokumente bei der armasuisse vorliegen. Zweitens ersuchte der Journalist um Zugang zu den Kriterien und der Gewichtung der Evaluation Air2030, also etwa die mit Hilfe der AHP gewichteten Kriterien und Bewertungspunkte sowie die Korrespondenz darüber mit den Anbietern. Die armasuisse verweigerte den Zugang. Der EDÖB sprach sich in seiner Empfehlung vom 22. Dezember 2021 für die Zugangsgewährung aus, insbesondere weil die armasuisse das geltend gemachte Schadensrisiko nicht genügend begründen und belegen konnte. Sie konnte so die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs nicht widerlegen. Trotzdem hielt die armasuisse an ihrer Zugangsverweigerung in der Folge fest. Dagegen erhob der Journalist Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde ab, da es der Auffassung war, dass mit Art. 3 Abs. 1 lit. e aBöB ein Vorbehalt im Beschaffungsrecht vorliegt. Der Journalist zog dieses Urteil ans Bundesgericht weiter und beantragte die Aufhebung des Urteils. Er verlangte Zugang zu den Dokumenten, eventualiter unter Einschränkungen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an aramasuisse zurückzuweisen.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB i.V.m. Art. 4 BGÖ)

Entscheid: Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurück.

Begründung:

Das Bundesgericht prüfte, ob die Ausnahmebestimmung in Art. 3 Abs. 1 lit. e aBöB, wonach das Gesetz auf die Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial nicht anwendbar ist, als Geheimhaltungsvorschrift im Sinne von Art. 4 BGÖ gilt. Dabei betont es, dass Spezialbestimmungen, die den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränken, stets im Einzelfall durch Auslegung geprüft werden müssen. Das Bundesgericht legt Art. 3 Abs. 1 lit. e aBöB grammatikalisch, historisch, systematisch und teleologisch aus:

Grammatikalisch (Wortlaut):

Der Gesetzestext selbst enthält in Art. 3 Abs. 1 lit. e aBöB und im restlichen Gesetzestext keine Aussage, die eine Geheimhaltung oder Zugangsgewährung explizit begründen könnten.

Historisch (Entstehungsgeschichte):

Das Bundesgericht kommt – wie auch das Bundesverwaltungsgericht – zum Schluss, dass es in der Botschaft des Bundesrats zum aBöB an Erläuterungen fehlt, die auf eine Zugangsgewährung oder Geheimhaltung hinweisen würden. Der Botschaft lässt sich einzig entnehmen, dass die Ausnahme auf internationale Verpflichtungen abzielte, um sicherheitsrelevante Beschaffungen nicht unter die Vergabevorschriften zu unterstellen. Jedoch kann daraus keine allg. Geheimhaltungspflicht abgeleitet werden.

Systematisch:

Art. 3 Abs. 1 aBöB beschreibt diejenigen Aufträge und Beschaffungen, für die das aBöB nicht anwendbar ist. In Bezug auf die Beschaffung von Waffen, Muniton oder Kriegsmaterial fand das aBöB keine Anwendung. Diese Beschaffungen hätten im Einladungsverfahren oder unter Umständen auch freihändig durchgeführt werden können. Das Bundesgericht ist der Auffassung, dass dieser Umstand alleine jedoch nicht dazu führt, dass automatisch alle Informationen vertraulich zu halten sind. Das Bundesverwaltungsgericht stützte sich zudem auf eine Informationsschutzverordnung, die gestützt auf das Militärgesetz abgeschlossen wurde. Das Bundesgericht ist jedoch der Auffassung, dass diese für die Auslegung von Art. 3 Abs. 1 lit. e aBöB unbeachtlich ist.

Teleologisch (Sinn und Zweck):

Der Bund wollte mit dem aBöB das Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen regeln und transparent gestalten, den Wettbewerb unter den Anbietern stärken sowie den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern (Art. 1 Abs. 1 lit. a – c aBöB). Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial vollumfänglich von der angestrebten Transparenz ausgenommen werden sollte. Aus Art. 3 Abs. 1 lit. e aBöB ist kein Verbot, auf Gesuch hin Zugang zu Dokumenten zu gewähren, abzuleiten.

Zusammenfassend kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass mit der Ausnahme von Art. 3 Abs. 1 lit. e aBöB keine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ vorliegt. Das BGÖ ist folglich anwendbar.

Armasuisse stützt sich auf (k)eine Vertraulichkeitsvereinbarung

Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 5. November 2024

Wer: Bundesamt für Rüstung armasuisse

Was: Ein Journalist hat am 13. Dezember 2023 beim GS VBS gestützt auf das BGÖ um Zugang zum Verkaufsvertrag zwischen dem Bundesamt für Rüstung und der deutschen Rheinmetall betreffend den Verkauf von 25 Kampfpanzern des Typs Leopard 2 sowie allfällig damit in Verbindung stehende ergänzenden Vertragsbeilagen ersucht. Dieses Zugangsgesuch wurde vom GS VBS an armasuisse übermittelt, da das Gesuch in dessen Zuständigkeitsbereich fällt. Armasuisse gewährte dem Journalisten teilweise Zugang zum Verkaufsvertrag. Jedoch hat sie die Preisangaben und klassifizierten Standorte geschwärzt. Dabei berief sich armasuisse auf eine mit Rheinmetall geschlossene Vertraulichkeitsvereinbarung. Der Verkaufsvertrag wurde auch auf der Website veröffentlicht.

BGÖ-Artikel: Zusicherung der Vertraulichkeit (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Entscheid: Der EDÖB empfiehlt, dass armasuisse den Zugang zum Gesamtpreis gewährt

Begründung:

Armasuisse stützt sich nicht auf eine konkrete gesetzliche Grundlage, sondern auf eine Vertraulichkeitsvereinbarung mit Rheinmetall. Der Beauftragte hält jedoch fest, dass er weder im Vertrag noch in den Anhängen eine Vertraulichkeitsvereinbarung über den Preis erkenne. Ferner ist nach der Ansicht des Beauftragten Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ gar nicht anwendbar, da die Information der Behörde nicht freiwillig, sondern im Rahmen von vertraglichen Verpflichtungen abgegeben wurde. Der EDÖB ist deshalb der Ansicht, dass armasuisse das Vorliegen der Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ nicht genügend begründen konnte.

Obligation de collaborer est un devoir d'un office

Recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 5 mai 2023

Qui : Office fédéral de l’armement, armasuisse

Quoi : Dans le cadre de l’acquisition des nouveaux avions de combat F-35A, un journaliste a déposé, le 30 août 2022, une demande adressée au Secrétariat général du Département de la défense, de la protection de la population et des sports (SG-DDPS) afin d’obtenir l’accès au « rapport d’évaluation technique, à l'analyse coûts-bénéfice, aux 79 critères d’évaluation technique des soumissionnaires, ainsi qu’au rapport sur le bruit. » Le journaliste a précisé que sa requête portait aussi sur les annexes aux documents.

Articles de la LTrans : Obligation de collaborer à la médiation (art. 12b OTrans) – Obligation de transmettre les documents requis (art. 20 LTrans en lien avec l’art. 12b al. 1 let. b OTrans)

Décision : armasuisse, en refusant au Préposé son droit de consulter les documents, a violé son obligation de collaboration et l’a empêché de procéder à l’examen requis par la loi. armasuisse a ainsi rendu impossible pour le Préposé de vérifier si les conditions des exceptions soulevées étaient réalisées et l’empêche également de se positionner matériellement sur l’application de celles-ci. Afin que le journaliste puisse soumettre sa cause à l’examen d’une autorité judiciaire, le Préposé rend une recommandation. Le Préposé constate donc qu’armasuisse, en raison de son comportement, n’est pas parvenu à renverser la présomption en faveur de l’accès de l’art. 6 al. 1 LTrans et qu’il doit, de ce fait, supporter les conséquences de ce défaut de preuve en accordant un accès complet aux documents demandés.

Justification : Le journaliste ayant limité sa demande d’accès lors de la séance de médiation, l’objet de la recommandation porte désormais sur le rapport d’évaluation technique et l’analyse coût bénéfice. armasuisse n’a pas accordé l’accès aux documents demandés en se basant sur l’art. 4 LTrans et l’art. 7 al. 1 let. c, d, g et h LTrans. L’Office a ensuite refusé de mettre à disposition du Préposé les documents demandés pour qu’il puisse les consulter, car ces derniers sont classifiés secrets et parce qu’ils sont prévus exclusivement pour être portés à la connaissance du Conseil fédéral. L’Office n’a donc pas nié l’existence de documents officiels au sens de l’art. 5 LTrans, en revanche elle n’a pas donné la possibilité au Préposé d’exercer son droit de consulter les documents. Après avoir refusé à plusieurs reprises, malgré son obligation légale, de remettre les documents, armasuisse a également rejeté la proposition du Préposé d’amener les documents souhaités à la séance de médiation et a même refusé de donner suite à la proposition du Préposé relative à la consultation sur site des documents.

Conformément à la présomption énoncée à l’art. 6 al. 1 LTrans, tout document officiel est accessible. Si l’Office décide de refuser l’accès à celui-ci, elle doit prouver que les conditions des art. 7-9 LTrans – instituant des exceptions au principe de la transparence – sont réalisées. L’Office qui soulève une des exceptions de l’art. 7 al. 1 LTrans doit démontrer que la publication du document causera une atteinte d’une certaine intensité, des conséquences mineures ou désagréables ne suffisant pas, et qu’il existe un risque sérieux que cette atteinte se produise. Si elle n’y parvient pas, elle supporte alors les conséquences du défaut de preuve.

Une des tâches du Préposé consiste à conduire la procédure de médiation (art. 18 LTrans). Dans ce cadre, il examine si la façon dont la demande d’accès a été traitée est conforme à la loi et appropriée. Il s’efforce également d’amener les participants à un accord. S’il n’y parvient pas, il doit rendre une recommandation. Pour lui permettre de mener à bien sa tâche, le législateur a accordé au Préposé, dans le cadre de son activité de médiation, le droit, en application de l'art. 20 al. 1 LTrans, d'obtenir des renseignements et de consulter les documents afin qu’il ait une vision complète de la procédure et puisse se faire son idée des documents faisant l'objet de la procédure. Le Préposé dispose d’un accès illimité et ce également aux documents secrets. A noter que le Préposé et son secrétariat sont soumis au secret de fonction dans la même mesure que les autorités dont ils consultent les documents (art. 20 al. 2 LTrans). Même lorsque l'autorité conteste que les documents entrent dans le champ d'application de la loi sur la transparence, le Préposé doit pouvoir y avoir accès afin de se forger sa propre opinion et être en mesure d'examiner la licéité et l'adéquation de l'appréciation de la demande d'accès par l'autorité. Le droit de l'art. 20 LTrans est concrétisé par l'art. 12b al. 1 OTrans qui impose à l'autorité une obligation de collaborer. Cette dernière doit notamment transmettre au Préposé les documents requis dans le délai imparti et collaborer à la recherche d’un accord. Si l’autorité ne collabore pas, la loi n’a pas prévu de sanction. Le Préposé qui se trouve entravé dans la conduite de la procédure de médiation et peut seulement constater que la médiation n’a pas abouti dans le cadre de la recommandation.

Beschaffungsrecht nicht anwendbar = auch kein Öffentlichkeitsprinzip?
Urteil A-839/2022 des Bundesverwaltungsgerichts vom 05. April 2023

Wer: Bundesamt für Rüstung armasuisse

Was: Im Zuge der Auswahl eines neuen Kampfflugzeuges (Teil des Projekts "Air2030") hat die armasuisse sich für den "Analytic Hierarchy Process" (AHP) als Bewertungsmethode der zur Auswahl stehenden Anbieter und Flugzeugtypen entschieden. Ein Journalist hat bei der armasuisse erstens um Zugang zu den Dokumenten ersucht, die den Entscheid für diese Bewertungsmethode betreffen. Im Zuge des Schlichtungsverfahrens anerkannte der Journalist, dass diesbezüglich keine Dokumente bei der armasuisse vorliegen. Zweitens ersuchte der Journalist um Zugang zu den Kriterien und der Gewichtung der Evaluation Air2030, also etwa die mit Hilfe der AHP gewichteten Kriterien und Bewertungspunkte sowie die Korrespondenz darüber mit den Anbietern. Die armasuisse verweigerte den Zugang. Der Beauftragte sprach sich in seiner Empfehlung vom 22. Dezember 2021 für die Zugangsgewährung aus, insbesondere weil die armasuisse das geltend gemachte Schadensrisiko nicht genügend begründen und belegen konnte. Sie konnte so die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs nicht widerlegen. Trotzdem hielt die armasuisse an ihrer Zugangsverweigerung in der Folge fest. Dagegen erhebt der Journalist Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.

Vgl. zu diesem Fall unseren Blogbeitrag vom 12. Mai 2023.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB i.V.m. Art. 4 BGÖ)

Entscheid: Die armasuisse erhält recht.

Begründung:

Nach Art. 4 BGÖ bleiben spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze, welche bestimmte Informationen als geheim bezeichnen (Bst. a) oder vom Öffentlichkeitsgesetz abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsehen (Bst. b), vorbehalten.

Da die Beschaffung der neuen Kampfjets noch vor Inkrafttreten des neuen Beschaffungsrechts eingeleitet wurde, findet noch das alte Beschaffungsrecht grds. Anwendung. Armasuisse begründet ihre ablehnende Antwort unter anderem mit dessen Art. 3 Abs. 1 lit. e (betrifft Waffen, Munition oder Kriegsmaterial). Das Bundesverwaltungsgericht gibt der armasuisse recht; dieser Artikel stelle eine Ausnahme im Sinne des Art. 4 BGÖ dar, weswegen das Öffentlichkeitsgesetz nicht anwendbar sei. Es verweist dabei auf seine eigene Rechtsprechung. In dessen Urteil vom 09. Dezember 2014 steht Folgendes: 

"Gemäss Art. 3 Abs. 2 BöB muss eine Vergabestelle einen Auftrag nicht nach den Bestimmungen des Gesetzes vergeben, wenn einer der dort genannten Gründe vorliegt: Eine Vergabe nach den Bestimmungen des Gesetzes würde die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährden (Bst. a), der Schutz von Gesundheit und Leben von Mensch, Tier und Pflanzen erfordert dies (Bst. b); oder bestehende Schutzrechte des geistigen Eigentums würden durch eine Vergabe nach den Bestimmungen des BöB verletzt (Bst. c). In diesen Einzelfällen gilt das BöB zwar grundsätzlich, und damit auch der Vertraulichkeitsgrundsatz als allgemeiner Verfahrensgrundsatz, nicht aber der 4. Abschnitt "Vergabeverfahren", der u.a. die Pflicht enthält, den Zuschlag zu veröffentlichen. Vielmehr sind derartige Aufträge freihändig nach Art. 36 Abs. 2 Bst. a VÖB zu vergeben (vgl. auch Poltier, a.a.O., S. 156). Der Zuschlag bleibt in einer diesen Konstellationen also ausnahmsweise geheim. Für diese Beschaffungen ist somit ein spezialgesetzlicher Vorbehalt im Sinn von Art. 4 BGÖ gegeben."

Mit anderen Worten gilt bei Ausnahmen im Sinne der Litera a-c eine Ausnahme von der Pflicht der Veröffentlichung des Zuschlags. Das Bundesverwaltungsgericht leitet daraus ab, dass dies auch bei thematischen Ausnahmen vom Beschaffungsrecht gelte. 

Im hier zu beurteilenden Fall geht es um die Beschaffung von Kampfjets. Das Bundesverwaltungsgericht kommt zusammenfassend zum Schluss, dass somit erstens eine Ausnahme vom Beschaffungsrecht bestehe (Art. 3 Abs. 1 lit. e aBöB). Dies gelte, obwohl im genannten Artikel und im gesamten Gesetz kein expliziter Geheimnisvorbehalt genannt ist. Das Bundesverwaltungsgericht kommt vielmehr nach einer Auslegung des Artikels zu diesem Ergebnis und nimmt eine Abwägung der verschiedenen Interessen vor. Es resümiert, dass die militärischen Interessen an der nationalen Sicherheit klar dem Informationsbedürfnis des Beschwerdeführers bzw. der Öffentlichkeit überwiegen würden. Deshalb sei zweitens das BGÖ nicht anwendbar.

Leichter verständlich wäre die Argumentation des Bundesverwaltungsgericht gewesen, wenn es die Anwendbarkeit des BGÖ grds. bejaht hätte, den Zugang danach in einem zweiten Schritt aufgrund der Ausnahmebestimmungen verweigert hätte. So erübrigte sich jedoch für das Bundesverwaltungsgericht die umfassende Prüfung der diversen Ausnahmegründe, welche die armasuisse geltend gemacht hat und vom Beauftragten in seiner Empfehlung bereits verworfen wurde.

Ob diese Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts überzeugen kann, wird sich zeigen: Der Journalist hat den Fall an das Bundesgericht weitergezogen.

Ein Abkommen für mehr Transparenz stösst an seine Grenzen
Urteil A-2565/2020 vom 17. Januar 2022

Wer: Bundesamt für Rüstung (armasuisse)

Was: Die armasuisse verweigerte einem Journalisten den Zugang zum Dokument „Aircraft Support Optimisation Study“ vom 11. Mai 2012. Die Studie enthält Details zu amerikanischen Rüstungsgütern und basiert auf Informationen, die durch die ITAR-Richtlinien der USA geschützt sind. Armasuisse begründete die Verweigerung nicht mit inhaltlichen Aspekten, welche geheim bleiben müssten. Vielmehr erklärte sie, die Studie unterstehe den US-Amerikanischen Bestimmungen zur Beschränkung des Exports rüstungsrelevanter Artikel ins Ausland (ITAR-Richtlinien), und das Department of State (DoS) lehne die Herausgabe der ITAR-relevanten Daten ab. Mit Zustimmung des DoS stellte sie dem Journalisten einen zusammenfassenden Bericht zur Studie zu, hielt aber sonst an der Zugangsverweigerung fest. Nach einer Empfehlung des EDÖB vom 06. September 2019, die Studie offenzulegen, nahm die armasuisse erneut Kontakt auf mit den zuständigen amerikanischen Behörden, um die Studie deklassieren zu können ("end user authorization"). Aufgrund der negativen Antwort aus den USA verweigete die armasuisse schliesslich den Zugang.

BGÖ-Artikel: Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c) - Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abst. 1 Bst. d) - Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g) sowie die freiwillige Mitteilung von In- formationen unter Zusicherung der Geheimhaltung (Art. 7 Abs. 1 Bst. h)

Entscheid: Die Behörde erhält recht, der Zugang wurde zu recht verweigert.

Begründung: Strittig ist die Anwendbarkeit der von der armasuisse geltend gemachten Ausnahmebestimmungen des BGÖ, nicht aber dessen Anwendbarkeit an sich.

Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abst. 1 Bst. d): Aufgrund der politischen Komponente des Ausnahmetatbestands überprüft das Gericht diesen vor allem hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung der Streitsache, betreffend die politische Opportunität ist es zurückhaltend; der Entscheid muss aber zumindest nachvollziehbar sein und sachlich bleiben.

Über das "Wassenaar-Arrangements" habe sich die Schweiz, wie auch die USA, zu "Transparenz und verantwortungsvollem Handeln beim Export von konventionellen Rüstungsgütern" bekennt, um "so destabilisierenden Anhäufungen konventioneller Waffen" zu verhindern. Über dieses (nur politisch verbindliche) Exportkontrollregime sollen nationale Ausfuhrkontrollen koordiniert und einheitliche Grundsätze bei der Beurteilung von Güterexporten eingehalten werden. Die USA hat das Wassenaar-Arrangement in den ITAR-Richlinien umgesetzt, die Schweiz im nationalen Recht unter anderem im Güterkontrollgesetz.

Wie erwähnt enthält die Studie Details zu amerikanischen Rüstungsgütern, basiert auf Informationen, die durch die ITAR-Richtlinien der USA geschützt sind und ist als "For Official Use Only" klassifiziert. Die armasuisse war verpflichtet, vor Erstellung der Studie bei der zuständigen US-DoS-Stelle um Erlaubnis zu ersuchen, um die geschützten Infos der Verfasserin der Studie zugänglich zu machen. Das DoS hat diese Erlaubnis erteilt, aber nur betreffend Weiterleitung an die Verfasserin und nur zwecks Erstellung der Studie. Aufgrund dessen sei anzunehmen, dass die USA kein Verständnis dafür hätten, wenn die armasuisse nun die Studie an sich veröffentlichen würden, zumal sie dies mehrmals und auf Nachfrage in Anwendung ihrer ITAR-Richtlinien abgelehnt haben.

Zusammenfassend sieht auch das Bundesverwaltungsgericht die politische Verlässlichkeit der Schweiz gefährdet. Es gibt der armasuisse recht, dass die Veröffentlichung der Studie zwischen den USA und der Schweiz erhebliche Verstimmungen auf diplomatischer Ebene auslösen könnte. Damit sei ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Geheimhaltung der Studie gegeben. Das Bundesverwaltungsgericht lässt allerdings offen, ob der Zugang zur Studie auch unmittelbar gestützt auf das Wassenaar-Arrangement bzw. dessen Umsetzung im Güterkontrollgesetz zu verweigern wäre.

Verhältnismässigkeit: Gemäss Bundesverwaltungsgericht habe sich die armasuisse bereits um Transparenz und Verhältnismässigkeit bemüht. Sie liess von der ursprünglichen Verfasserin eine Zusammenfassung der Studie erstellen, welche alle jenen Informationen ausschliesst, die von den US-ITAR-Richtlinien erfasst sind. Die amerikanischen Behörden haben ausdrücklich an der umfassenden Geheimhaltung der Studie festgehalten, und nur die Zusammenfassung zur Freigabe autorisiert. Ein weitergehender Zugang zur Studie sei nun nicht mehr möglich, so das Bundesverwaltungsgericht, ohne die dargelegeten aussenpolitischen Interessen und internationalen Beziehungen der Schweiz zu gefährden. Da sich in absehbarer Zeit an den überwiegenden Geheimhaltungsinteressen nichts Wesentliches ändern dürfte, sei auch ein Aufschub nicht möglich.

Schadensrisiko oder nicht; das ist die Frage
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 22. Dezember 2021

Wer: Bundesamt für Rüstung (armasuisse)

Was: Im Zuge der Auswahl eines neuen Kampfflugzeuges (Teil des Projekts "Air2030") hat die armasuisse sich für den "Analytic Hierarchy Process" (AHP) als Bewertungsmethode der zur Auswahl stehenden Anbieter und Flugzeugtypen entschieden. Ein Journalist hat bei der armasuisse (1) um Zugang zu den Dokumenten ersucht, die den Entscheid für diese Bewertungsmethode betreffen (etwa Sitzungsprotokolle und Gutachten, wonach AHP konform mit dem Schweizer Beschaffungsrecht sei). Zudem (2) ersuchte der Journalist um Zugang zu den Kriterien und der Gewichtung der Evaluation Air2030, also etwa die mit Hilfe der AHP gewichteten Kriterien und Bewertungspunkte sowie die Korrespondenz darüber mit den Anbietern.

In nachfolgenden Schlichtungsverhandlungen konnten sich der Journalist und die armasuisse auf den Umfang des Zugangs hinsichtlich Punkt (1) einigen konnten. In Punkt (2) konnte keine Einigung getroffen werden, die armasuisse verweigerte den Zugang.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 8 Abs. 1 Bst. d aBöB i.V.m. Art. 4 BGÖ) – Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ) – Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) – Zugänglichkeit von klassifizierten Dokumenten (Art. 11 Abs. 5 VBGÖ i.V.m. Art. 13 Abs. 3 ISchV)

Entscheid: Der Journalist erhält recht, die armasuisse soll den Zugang gewähren.

Begründung:  

Betreffend Punkt (2) hat die armasuisse zwei Dokumente identifiziert, die vom Zugangsgesuch des Journalisten betroffen sind:

A: Dokument mit Angaben der Kriterien und deren detaillierter Gewichtung, welches weder den Anbietenden noch der Öffentlichkeit bekannt sei
B: Auszug aus der Offertanfrage zu den Kriterien und Gewichtgungen, welche den Anbietenden, nicht aber der Öffentlichkeit, bekannt sei

Armasuisse führt folgende Gründe auf, weshalb der Zugang nicht gewährt werden könne:

Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ): Gemäss Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungsrecht sind Angaben der Anbietenden grundsätzlich vertraulich zu behandeln. In den fraglichen Dokumenten A und B sind jedoch ausschliesslich eigene Angaben von armasuisse enthalten. Art. 4 BGÖ findet keine Anwendung, der Zugang der Dokumente ist nach den Vorgaben des BGÖ zu beurteilen.

Aufschub aufgrund ausstehendem politischen oder administrativen Entscheids (Art. 8 Abs. 2 BGÖ): Ziel diese Bestimmung ist es, die freie Meinungsbildung der Behörde zu sichern, die durch eine verfrühte Veröffentlichung der Dokumente gefährdet sein könnte. Das Dokument muss jedoch in einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang zum konkreten ausstehenden Entscheid stehen und diesen beeinflussen können. Zudem werden damit nur Entscheide von Behörden geschützt, nicht aber bundesverwaltungsexterne Organe und Institutionen. Der ausstehende Entscheid erfolgt von der Bundesversammlung, auch deshalb sei ein generellen Aufschub nicht gerechtfertigt, so der EDÖB.

Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ): Diese Bestimmung hat den gleichen Schutzzweck wie obengenannter Art. 8 Abs. 2 BGÖ. Wie erwähnt kann sie auch von anderen Organen geltend gemacht werden. Jedoch verlangt Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ, wie insgesamt die Ausnahmebestimmungen des gesammten Absatzes, zwei Dinge: Das geltend gemachte Interesse muss durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt werden. Und es muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass diese Beeinträchtigung eintritt. Der Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht daher einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Die Beweislast liegt bei der Stelle, welche die Geheimhaltung fordert. Nach Ansicht des EDÖB hat die armasuisse nicht genügend dargelegt, weshalb ein ernsthaftes Risiko für eine wesentliche Beeinträchtigung der freien Willensbildung des Parlaments bestehen würde.

Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ: Die Dokumente A und B enthalten Kriterien und deren Gewichtigung für die Evaluation betreffend die Beschaffungs eines neuen Kampfflugzeuges. Jedoch legen die Dokumente nicht fest, welche konkreten Anforderungen erfüllt sein müssen, damit ein Evalationskriterium erfüllt wird oder nicht. Sie enthalten auch keinerlei technische Einzelheiten zu den beurteilten Produkten. Gemäss EDÖB können aus den verlangten Dokumenten also keine sensitiven Informationen über die Kandidaten herausgelesen werden. Die Argumentation der armasuisse, etwa wonach sich den Angaben detaillierte Anforderungen der Schweizer Luftwaffe an ein zentrales Waffensystem entnehmen liessen, beurteilt der EDÖB as zu pauschal, um eine Gefährdung der Schweiz hinreichend zu begründen.

Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ): Gemäss armasuisse würde die Offenlegung der detaillierten Bewertungspunkte zu (laienhaften) Spekulationen darüber führen, in welchen Punkten die unterlegenen Kandidaten weniger gut abgeschnitten haben, was wiederum die Beziehungen zu den betroffenen Staaten der Anbietenden belasten würden. Der EDÖB kann dem nicht folgen: Der Bundesrat habe sich bereits für ein Kampfflugzeug entschieden, die Hauptevaluationskriterien sind bereits bekannt, ein Dokument (B) wurde den Anbietenden bereits zugänglich gemacht. Es sei deshalb "nicht ersichtlich und von armasuisse auch nicht näher dargetan, aus welchen Gründen die Bekanntgabe der Evaluationskriterien und deren Gewichtung im Nachgang an den Typenentscheid die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz wesentlich beeinträchtigen könnte."

Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ: Die Dokumente A und B enthalten gar keine Angaben der Anbietenden. Daraus seien keine Rückschlüsse auf die Angaben der Anbietenden möglich, so der EDÖB. Der pauschale Verweis von armasuisse ziehlt ins Leere.

Zusammenfassend gelangt der EDÖB zur Ansicht, die armasuisse konnte nicht genügend darlegen, weshalb die Dokumente nicht offengelegt werden dürften. Damit ist nach dem Öffentlichkeitsprinzip der Zugang zu gewähren, sofern die armasuisse der geforderten Begründungsdichte nicht nachträglich nachkommt.

Inkonsequente Argumentation - trotzdem recht erhalten

Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 11. November 2021

Wer: Bundesamt für Rüstung armasuisse

Was: Eine Journalistin hat bei der armasuisse folgenden Antrag gestellt: «Ich bitte um alle Dokumente des Erwerbs der Produkte der [Y.___ ] durch armasuisse (der letzten 5 Jahre).» Die armasuisse lehnt das Zugangsgesuch ab, weil sie eine Beeinträchtigung der inneren und äusseren Sicherheit fürchte (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ) und aufgrund einer Spezialbestimmung im Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB). Anlässlich der Schlichtungsverhandlung erklärt die armasuisse zudem, gar nicht über die gewünschten Dokumente zu verfügen.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB i.V.m. Art. 4 BGÖ) – Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) – Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

Entscheid: Die armasuisse erhält recht.

Begründung:

Zur Nichtexistenz der amtlichen Dokumente: Stellt eine Behörde die Nichtexistenz eines Dokumentes fest und bezweifelt der Antragsteller diese Auskunft, hat der Beauftragte weitere Abklärungen vorzunehmen, um die Glaubwürdigkeit und Ernsthaftigkeit der Vorbringen der Antragstellerin und der Verwaltung abwägen zu können. Die Behörden sind zwar verpflichtet, die strittigen Dokumente dem EDÖB zuzustellen, dem EDÖB stehen aber keine Zwangsmittel zur Verfügung. Aufgrund der Ausführungen der armasuisse zu nicht öffentlichen Beschaffungen erachtet der EDÖB es als glaubhaft, dass die armasuisse nicht über die gewünschten Dokumente verfügt (vgl. Ziff. 15 der Empfehlung).

Falls Dokumente doch existieren sollten: Der EDÖB äussert sich nicht dazu, dass die armasuisse bei der Zugangsverweigerung zunächst anders argumentiert hatte. Er führt jedoch aus, dass ein Zugang auch bei Existenz der Dokumente zu recht hätte verweigert werden können, und zwar aufgrund der Spezialbestimmung im BöB: Nach Art. 4 Bst. a BGÖ gilt das BGÖ nicht, wenn Normen in anderen Bundesgesetzen bestimmte Informationen als geheim bezeichnen.

Die von der armasuisse bezeichnete Norm (Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB) ermöglicht die nichtöffentliche Beschaffung, wenn dies zum Schutz und Aufrechterhaltung der äusseren oder inneren Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung als erforderlich erachtet wird. Dies kann nicht nur die Beschaffung von Kriegsmaterial betreffen, sondern auch von anderen sicherheitskritischen Leistungen. Die Behörden haben einen weiten Ermessensspielraum, was sie als solche sicherheitskritische Leistung qualifizieren (vgl. Ziff. 17 der Empfehlung). Die Beurteilung, ob die Beschaffung in Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB fällt, liege nicht in seinem Zuständigkeitsbereich, so der EDÖB. Im Ergebnis führe die BöB-Norm jedoch dazu, dass darunter fallende Beschaffungen nicht mittels BGÖ zugänglich gemacht werden können.

Falls BGÖ doch anwendbar wäre..: Wohl um ganz sicher zu gehen verweist der EDÖB trotzdem noch auf den von der armasuisse aufgerufenen Tatbestand (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ) des BGÖ, welcher in erster Linie die Tätigkeit der Polizei, Zoll, Nachrichtendienst und Armee schütze. Da die Empfehlung nichts darüber aussagt, welche Art von Güter von welchem Hersteller/Lieferant vom Zugangsgesuch betroffen sind, bleibt unklar, weshalb die Geheimhaltung im vorliegenden Fall notwendig ist. Es bleibt nichts anderes übrig, als dem EDÖB in seinem Urteil zu vertrauen, dass die verlangten Dokumente auch aufgrund der Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz geheim bleiben dürfen.

Wieder einmal fehlende Begründung
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 20. Dezember 2019

Wer: Bundesamt für Rüstung (armasuisse)

Was: Eine Privatperson forderte von Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL sowie vom Bundesamt für Rüstung (armasuisse) verschiedene Dokumente betreffend die Realisierung und Planung des Innovationsparks auf dem Flugplatzareal in Dübendorf. Armasuisse als für die Dokumente verantwortliche Behörde gewährte den Zugang zu einem Teil der Dokumente, bei anderen wurde der Zugang aufgeschoben, da eine Veröffentlichung noch hängige behördliche Entscheide beeinträchtigen könnte. Es handelt sich dabei um einen Bundesratsbeschluss vom 3.9.2014, eine Schatzung der 1. Etappe des Innovationsparks, und um einen Baurechtsvertrag, einen Rahmenvertrag sowie eine Rahmenvereinbarung zwischen Bund und Kanton Zürich.

BGÖ-Artikel: Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung der Behörde (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Beziehungen Bund und Kantone (Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ) – Zusicherung Vertraulichkeit durch Behörde (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Entscheid: Armasuisse muss einzeln begründen.

Begründung:

Gemäss EDÖB ist nicht ausgeschlossen, dass die Bestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ (Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung der Behörde) nicht nur die Entscheidprozesse von Bundes-, sondern auch von kantonalen Behörden schützt. Sie schützt aber nur vor wesentlichen Beeinträchtigungen.
Im Zeitpunkt der Empfehlung war der Verpflichtungskredit für den Innovationspark erst in der Vorberatung in der zuständigen kantonalen Parlamentskommission. Es kann sein, so der EDÖB, dass (einzelne Stellen der) fraglichen Dokumente gewichtig für den Entscheid über den Kredit sind.
Die armasuisse hat es jedoch bisher unterlassen, dies für die einzelnen Dokument zu begründen und zu erklären, inwiefern eine Veröffentlichung den Entscheid beeinträchtigen könnte. Der Kanton Zürich hat in seiner Stellungnahme, in der er den Zugangsaufschub fordert, gar nur zwei der fünf Dokumente überhaupt genannt.

Armasuisse muss deshalb den Zugangsaufschub konkret für jedes Dokument begründen.

Die weiteren Argumente für den Zugangsaufschub lässt der EDÖB nicht gelten: Der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ (Beziehungen zwischen Bund und Kantonen) wurde eingeführt zugunsten jener Kantone, welche im Erlasszeitpunkt noch kein Öffentlichkeitsprinzip kannten. Man wollte die Kantone nicht über den Bund "zwingen", Dokumente entgegen den kantonalen Bestimmungen herausgeben zu müssen. Die Bestimmung hat mittlerweile nur noch sehr geringe Bedeutung; fast alle Kantone kennen mittlerweile das Öffentlichkeitsprinzip, der Kanton Zürich bereits seit 2007, wobei das Zürcher Öffentlichkeitsprinzip jenem des Bundes ähnelt. Somit ist nicht nachvollziehbar, wieso eine Zugangsgewährung durch die armasuisse die Beziehung des Bundes zum Kanton Zürich beeinträchtigen könnte.

Bezüglich Baurechtsvertrag hatte die armasuisse im Laufe des Verfahrens argumentiert, dass hier zwischen den Parteien eine Vertraulichkeitsvereinbarung gelte. Aufgrund Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ sei der Zugang somit zu verweigern. Dies ist falsch; eine Vertraulichkeitszusicherung kann nur einem "Dritten" gewährt werden, nicht einem kantonalen Akteur.

Schliesslich merkt der EDÖB an, dass der Bundesratsbeschluss (vom 3.9.2014) nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterliege (ist nicht erfasst von Art. 2 Abs. 1 BGÖ). Da der Beschluss entklassifiziert wurde, kann er aber (aktiv) veröffentlicht werden.

Armasuisse erhält Nachhilfe punko Öffentlichkeitsprinzip
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 6. September 2019

Wer: Bundesamt für Rüstung (armasuisse)

Was: Die armasuisse verweigerte einem Journalisten den Zugang zum Dokument „Aircraft Support Optimisation Study“ vom 11. Mai 2012. Armasuisse begründete dies aber nicht mit inhaltlichen Aspekten, welche geheim bleiben müssten. Vielmehr erklärte sie, die Studie unterstehe den US-Amerikanischen Bestimmungen zur Beschränkung des Exports rüstungsrelevanter Artikel ins Ausland (ITAR-Richtlinien), und das Department of State (DoS) lehne den Zugang ab. Armasuisse erstellte deshalb einen zusammenfassenden Bericht zur Studie, und gewährte zu diesem Einsicht- allerdings erst nach Zustimmung des DoS.

BGÖ-Artikel: Aussenpolitische Interessen oder internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Aktive und passive Behördeninformation

Entscheid: Der Journalist erhält recht- armasuisse muss den Zugang gewähren.

Begründung: Der EDÖB nimmt in seiner Empfehlung zunächst Stellung zur Geltung des Öffentlichkeitsprinzips, erklärt die Unterschiede zwischen aktiver- und passiver Behördeninformation sowie zwischen dem Recht auf Zugang zum amtlichen Dokument selber und dem Recht auf Auskunft über den Inhalt eines Dokumentes. Indem die armasuisse den zusammenfassenden Bericht zustellte, habe sie aktiv informiert. Das Öffentlichkeitsgesetz erfasst indes nur die passive Behördeninformation. Armasuisse habe aber unterlassen, zu argumentieren, weshalb sie den Zugang gemäss dem BGÖ ausgeschlossen sei. Sie kann sich nicht allgemein auf die ablehnende Haltung des DoS stützen, sondern muss die Ausnahmegründe im BGÖ heranziehen, um eine Zugangsverweigerung zu begründen.

Affaires compensatoires: classifiées ou accessibles?

Recommandation du fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 18 avril 2019

Qui : armasuisse

Quoi : Un journaliste a déposé, le 30 janvier 2019, une demande d’accès adressée à armasuisse concernant : 1.) « L’Offset Agreement signé entre armasuisse et la société Elbit. »; 2.) « La convention sur les affaires compensatoires qui règle précisément les offsets durant les différentes phases d’acquisition des drones. », 3.) « Le nombre de transactions directes et indirectes qui ont été reconnues, la valeur en CHF de ces transactions, le nombre d’entreprises auxquelles elles ont bénéficié, dans quelle région linguistique et dans quel domaine ? » Armasuisse a refusé d’accorder l’accès aux documents, aux motifs que les informations demandées sont classifiées, et qu’armasuisse est soumis au secret par l’Offset Agreement, que ces informations peuvent être divulguées uniquement avec le consentement du cocontractant, qui en l’espèce n’a pas été donné et que armasuisse est soumis à l’Accord entre le Conseil fédéral et le Gouvernement de l’Etat d’Israël relatif à la protection des informations classifiées. 

Articles de la LTrans : Intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales (art. 7 al. 1 let. d LTrans) - Secrets d'affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans)

Décision :  armasuisse réexamine la demande d’accès du demandeur en tenant compte du principe de la proportionnalité et accorde un accès conformément aux dispositions de la LTrans.

Justification : Afin qu’un document soit considéré comme classifié, il faut que la personne qui rédige ou publie ce document digne de protection lui attribue un échelon de classification conformément à l’art. 4 OPrl. Le Préposé estime que l’autorité n’a pas suffisamment pris en considération le principe de la proportionnalité (caviardage, anonymisation ou report d’accès) dans son examen de la demande d’accès. Pour ces raisons, le Préposé recommande à armasuisse de réexaminer la demande d’accès.

Armasuisse explique avoir refusé l’accès aux documents car les informations sont classifiées et que certaines ne peuvent pas être communiquées en raison d’une clause contractuelle de confidentialité. Le Préposé constate, suite aux précisions apportées par armasuisse, que l’autorité considère que la plupart des documents contiennent des secrets d’affaires.

En l’espèce, armasuisse n’a pas suffisamment motivé l’existence de secrets d’affaires, en particulier l’existence d’un intérêt objectif au maintien du secret, et les risques pouvant découler de leurs divulgations. Le Tribunal administratif fédéral précise qu’une clause de confidentialité souligne seulement la volonté des cocontractants de conserver le secret, mais qu’elle ne suffit pas, à elle seule, à prouver l’existence d’un secret d’affaires. Pour rappel, une telle clause de confidentialité ne permet pas non plus d’invoquer l’exception de l’art. 7 al. 1 let. h LTrans dont l’application est exclue en présence d’une relation contractuelle.

Gebühren sind (meist) kein eigenständiger Schlichtungsgrund

Wer: Bundesamt für Rüstung

Was: Ein Interessenvertreter verlangt von der armasuisse verschiedene Berichte und Vertraulichkeitsabkommen (Siehe Empfehlung vom 30. Januar 2015); über den Zugang einigen sich die beiden Parteien schliesslich unter sich. Streitpunkt bleibt allerdings die Gebührenhöhe: Anfänglich auf 16'500 Franken angesetzt, wurde diese zweimal herabgesetzt, nun verlangt Armasuisse noch 6'500 Franken.

BGÖ-Artikel: Gebühren (Art. 17 BGÖ) – Gebührenverfügung (Art. 11 Abs. 2 AllgGebV)

Entscheid: Armasuisse soll Gebührenverfügung erlassen.

Begründung: Gemäss der Empfehlung vom Januar 2015 kann nur dann auf ein Schlichtungsgesuch eingetreten werden, wenn ein Grund gemäss Art. 13 BGÖ vorliegt, etwa wenn die Behörde den Zugang verweigert. Ist (wie vorliegend) der Betrag ausschliesslicher Streitpunkt, so liegt in der Regel kein Grund nach Art.13 vor - ausser, die Gebühr ist derart hoch, dass von ihr eine abschreckende Wirkung ausgeht, welche «Einfluss auf die Aufrechterhaltung des Zugangsgesuchs» haben kann. Dies sah der EDÖB in seiner damaligen Empfehlung angesichts der Höhe von 16'500 Franken als gegeben an, weshalb er auf das Schlichtungsgesuch eintrat.
Offensichtlich hat für ihn eine Gebühr von 6'500 Franken nicht dieselbe Wirkung. Er verweist nun auf die Allgemeine Gebührenverordnung. Gemäss dieser hat armasuisse eine Gebührenverordnung zu erlassen, welche dann vor dem Bundesverwaltungsgericht angefochten werden kann.

Dienstleistungsverträge mit der Bundesverwaltung unterliegen hohen Transparenzansprüchen

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 25. Juli 2016

Wer: Bundesamt für Rüstung (armasuisse)

Was: Ein Journalist verlangte vom Bundesamt für Rüstung (armasuisse) den Zugang zu sämtlichen Verträgen der armasuisse mit Dritten aus dem Jahre 2015. Armasuisse übergab drei Dienstleistungsverträge mit geschwärzten Stellen und begründete dies nur pauschal mit allgemeinem Verweis auf das Öffentlichkeits- und Datenschutzgesetz. Das Schlichtungsgesuch betraf daraufhin die Schwärzung der Angaben zu Vertragspartner, Stundenansätze, Kostendach bzw. Gesamtsumme und allfällige Konventionalstrafen.

BGÖ-Artikel: Geschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ; Art. 9 BGÖ; Art. 19 Abs. 1^bis DSG; Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ) - Anhörung (Art. 11 Abs. 1 BGÖ)

Entscheid: Der EDÖB gibt dem Journalisten recht.

Begründung: Personendaten dürfen bekannt gegeben werden, wenn daran ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Nach Ansicht des EDÖB ist dies vorliegend der Fall, weil die externen Anbieter durch ihre vertraglichen Beziehungen zu armasuisse bedeutende Vorteile erlangen können. Ausserdem müssen Dritte bei Vertragsabschlüssen mit der Bundesverwaltung mit grossem öffentlichen Interesse sowie hohen Transparenzansprüchen rechnen.

Zu diesen Personendaten zählen neben den Angaben zu Vertragspartner auch Stundenansätze, Kostendach bzw. Gesamtsumme und allfällige Konventionalstrafen. Somit empfiehlt der EDÖB eine vollständige Offenlegung, allerdings mit Vorbehalt einer Anhörung. Bezüglich der Angaben zu Stundenansätzen und Konventionalstrafen sind die externen Anbieter vorgängig anzuhören, weil gewisse private Geheimhaltungsinteressen nicht auszuschliessen sind. Hingegen entfällt das Anhörungsrecht bezüglich Namen der Vertragspartner und Kostendach, weil hier keine privaten Interessen ersichtlich oder offensichtlich sind, welche eine Geheimhaltung rechtfertigen könnten.

Amtliche Dokumente müssen im Vorfeld einer Volksabstimmung zugänglich gemacht werden

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 14. Januar 2016

Wer: Armasuisse

Was: Eine Privatperson verlangte im Vorfeld einer kommunalen Volksabstimmung von Armasuisse Immobilien Vorakten, welche die Verhandlungen mit der Stadt Uster betreffend dem Zeughausareal betreffen. Armasuisse verweigerte den Zugang mit pauschalen, wenig stichhaltigen Argumenten. Unter anderem führte das Amt ins Feld, die Informationen müssten zuerst zusammengestellt werden. Während des Schlichtungsverfahren wurde klar, dass Teile der Akten nicht mehr im Amt vorhanden sind. Die Behörde verweigerte den Zugang auch, weil - im Vorfeld der Abstimmung - angeblich die Ausnahmebestimmung im BGÖ greife, welche die freie Meinungs- und Willensbildung einer Behörde schützt. Armasuisse zeigte im Schlichtungsverfahren seine Unlust an der Umsetzung des Gesetzes deutlich: Es könne der Aufforderung des EDÖB nicht nachkommen, sich umfassend zur Zugangsverweigerung zu äussern. Dies sei vom Aufwand her nicht vertretbar.

BGÖ-Artikel: Summarische Begründungspflicht (Art. 12 Abs. 4 BGÖ) - Mitwirkungspflicht im Schlichtungsverfahren (Art. 12b VBGÖ) - Wiederbeschaffung Dokumente (Art. 5 Abs. 1 BGÖ) - Freie Meinungs- und Willensbildung (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) - Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ)

Entscheid: Armasuisse muss Akten wieder beschaffen und dem Antragsteller eine vollständige Liste der Dokumente vorlegen. Der Zugang zu den bereits vorhandenen Akten ist gewähren.

Begründung: Der EDÖB macht in seiner Empfehlung mit Verweis auf Bundesverwaltungsgerichts-Urteile klar, dass Armasuisse in mehreren Punkten eine offensichtlich falsche Auslegung des Öffentlichkeitsgesetzes macht. Auch gegenüber dem Antragssteller sei das Amt seiner summarischen Begründungspflicht betreffend der Zugangsverweigerung nicht nachgekommen. Wieso der Zugang nicht gewährt wird, sei für den Antragssteller nicht nachvollziehbar. Armasuisse verweigerte den Zugang zu den Dokumenten mit dem Verweis, es sei nicht die Idee des BGÖ, dass Einblick in vollständige Dossiers genommen werden könne. Der EDÖB stellte klar, dass sich einzig die Frage stelle, ob im fraglichen Dossier amtliche Dokumente liegen. Dies bejahte er in den 17 Dokumenten, welche Armasuisse dem EDÖB im Schlichtungsverfahren vorlegte. Armasuisse argumentierte, dass die Dokumente wegen einer bevorstehenden Referendumsabstimmung nicht herausgegeben werden könne, da die freie Meinungs- und Willensbildung beeinträchtig sei. Der EDÖB stellte klar, dass dieser Ausnahmegrund nur auf eine Behörde, aber nicht auf die Stimmbevölkerung anzuwenden sei. Das Öffentlichkeitsgesetz bezwecke ja gerade die politische Meinungsbildung der Öffentlichkeit.

Rechtsfehlerhafte Verfügung der armasuisse

Urteil A-7405/2014 des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. November 2015

Wer: Bundesamt für Rüstung (armasuisse)

Was: Im Mai 2014 fordert der Journalist Titus Plattner (Le matin dimanche) Einsicht in die Outlook-Agenda des abtretenden Rüstungschefs Ulrich Appenzeller der letzten knapp eineinhalb Jahre. Entgegen der Empfehlung des EDÖB, welcher sich für eine Zugangsgewährung ausspricht, stellt armasuisse dem Journalisten bloss eine Wochenübersicht zu, mit nur pauschal begründeten geschwärzten Passagen. 

BGÖ-Artikel: Amtliches Dokument (Art. 5 BGÖ); Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ); Aussenpolitische Interessen oder internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ); Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 2 BGÖ iVm Art. 19 DSG)

Entscheid: Das BVGer heisst die Beschwerde teilweise gut und weist armasuisse an, erneut zu entscheiden.

Begründung: Zunächst stellt das BVGer klar, dass die Outlook-Agenda des Ex-Rüstungschefs ein amtliches Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes darstellt. Der elektronische Terminkalender ist elementar für die Organisation und Kommunikation innerhalb des Amtes, sie ist nicht bloss zum persönlichen Gebrauch gedacht.
Grundsätzlich ist es für das BVGer nicht ausgeschlossen, das zum Beispiel aussenpolitische Interessen gegen die Veröffentlichung gewisser Passagen sprechen. Armasuisse muss jedoch für jede einzelne Schwärzung eine konkrete Begründung liefern, sprich für jeden Einzelfall die verschiedenen Interessen an Geheimhaltung beziehungsweise Veröffentlichung gegeneinander abwägen. Es darf dabei Kategorien mit vergleichbaren Sachverhalten bilden. Weiter soll es dem Journalisten Plattner die Gelegenheit geben, sein Zugangsgesuch zu konkretisieren.

Dieser Entscheid wurde später vom Bundesgericht bestätigt: 1C_14/2016 (23. Juni 2016)

Übersetzungskosten für Anhörung dürfen nicht dem Gesuchsteller verrechnet werden

Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2015

Wer: Armasuisse

Was: Der Schutzverband der Bevölkerung um den Flugplatz Buochs (SBFB) ersucht um Zugang zu einem Untersuchungsbericht der Empa betr. «Lärmreduktion Propeller PC-21» und zu zwei Vertraulichkeitsabkommen zwischen Armasuisse, einem Ingenieurbüro und den Pilatus Flugzeugwerken einerseits und zwei Propellerherstellern andererseits. Armasuisse tielt dem SBFB mit, er habe mit Kosten von voraussichtlich 16'500 Franken zu rechnen, wogegen der SBFB eine Schlichtung verlangt. Der EDÖB kommt in seiner Empfehlung vom 30. Januar 2015 zum Schluss, die in Aussicht gestellte Gebühr sei unverhältnismäßig; Armasuisse habe die Kosten in Wiedererwägung zu ziehen. Armasuisse bleibt aber bei ihrem Standpunkt. Zwar könne sie noch keine Kosten in Form einer Verfügung bekannt geben; sie erlässt aber eine Verfügung, in der die Positionen der Gebührenberechnugnng aufgeführt und die Zahl von 16'500 Franken als Schätzung angegeben ist. Dagegen gelangt der SBFB an das BVGer.

BGÖ-Artikel: Art. 11 BGÖ; Art. 17 Abs. 1 und 2 BGÖ; Art. 3 Abs. 3 VBGÖ; Art. 14 VBGÖ i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a AllgGebV; Art 15 VBGÖ, Art. 15 Abs. 3 VBGÖ

Entscheid: Die Armasuisse setzt die Gebühren auf maximal 8'500 Franken fest und ist gehalten, diesen Betrag um so viel als möglich zu unterschreiten; ein Gebührenerlass ist zu prüfen.

Begründung: Fast die Hälfte des Betrags von 16'500 Franken in der Kostenschätzung der Armasuisse entfällt auf eine Übersetzung eines Empa-Berichts ins Englische, die nötig sei, um die Beteiligten Dritten nach Art. 11 BGÖ anzuhören. Der SBFB hatte die Notwendigkeit einer Übersetzung bestritten. Das BVGer ist nun zwar der Meinung, dass eine Übersetzung wohl tatsächlich unabdingbar sei, da die Propellerhersteller, die angehört werden müssten, ihren Sitz in den USA hätten. Allerdings müsse Armasuisse diese Kosten selber tragen, aus zwei Gründen: Die Anhörung sei nötig, weil Armasuisse andernfalls eine vertragliche Vertraulichkeitspflicht verletzen würde. Sie sei diese Pflicht willentlich und wissentlich eingegangen, somit rechtfertige es sich auch, ihr die Kosten zu übertragen. Und: Laut Art. 3 Abs. 3 VBGÖ seien die Behörden nicht verpflichtet, Dokumente in die Sprache des Gesuchstellers zu übersetzen. Im Gegenzug dürfe «erwartet werden, dass eine ausnahmsweise für die Anhörung von Dritten erforderliche Übersetzung nicht zulasten des Gesuchstellers geht». – Weil das BVGer die anderen Positionen der Kostenschätzung als grundsätzlich gerechtfertigt ansieht, bleiben noch Kosten von 8'500 Franken. Diese seien jedoch, hält das Gericht fest, als Obergrenze zu betrachten, und Armasuisse habe die Pflicht, den «Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsprinzips nicht aus den Augen zu verlieren». Art. 15 Abs. 3 VBGÖ sowie Art. 3 Abs. 2 Bst. a AllgGebV i.V.m. Art. 14 VBGÖ gäben der Behörde die Möglichkeit, auf Gebühren zu verzichten; Armasuisse ist gehalten, diese Möglichkeiten zumindest «in Betracht zu ziehen».

16.000 Franken Gebühren sind zu viel 

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 30. Januar 2015

Wer: Armasuisse

Was: Der Antragsteller (Interessenvertreter) verlangt Zugang zu einem von der Empa erstellten Bericht «Lärmreduktion Propeller PC-21». Armasuisse teil ihm mit, der Bericht sei nicht zur Veröffentlichung bestimmt. Es müsse, um über das Zugangsgesuch zu entscheiden, in- und ausländische Geschäftspartner, denen es Vertraulichkeit zugesichert habe, anhören. Dazu müsse es den 90-seitigen Bericht in die jeweiligen Vertragssprachen übersetzen. Insgesamt müsse der Antragsteller mit Gebühren in der Höhe von 16'150 Franken rechnen, wovon rund die Hälfte durch die Übersetzungen anfalle.

BGÖ-Artikel: Gebühren (Art. 17 BGÖ) – Information über voraussichtliche Kosten (Art. 16 Abs. 2 VBGÖ)

Entscheid: Die Gebühren sind zu hoch; Armasuisse zieht sie in Wiedererwägung

Begründung: Der EDÖB stellt fest, dass er «in diesem Verfahrensstadium», d.h. bevor die Behörde materiell entschieden habe, grundsätzlich keine Schlichtungsverfahren durchführe. Vorliegend aber sei ein Verfahren ausnahmsweise zulässig, da die angekündigten Gebühren eine abschreckende Wirkung hätten und somit einer Zugangsverweigerung gleichkämen. – Der EDÖB hält die veranschlagten 8'150 Franken für die amtsinterne Prüfung des Gesuchs für zu hoch: Armasuisse rechne pro Seite des Berichts mit einem Aufwand von 54 Minuten. Das sei nicht nachvollziehbar, zumal zwei Drittel des Berichts aus Grafiken und Tabellen bestünden und der Bericht keine heiklen Informationen enthalte. Armasuisse rechne weiter mit einem Aufwand von 23 Stunden zur Durchführung der Anhörung Dritter, was ebensowenig nachvollziehbar sei, zumal unklar sei, wie viele Parteien überhaupt anzuhören seien. Schließlich zweifelt der EDÖB überhaupt an der Notwendigkeit einer Anhörung nach Art. 11 BGÖ, sei für ihn doch nicht erkennbar, dass der Bericht Geschäftsgeheimnisse von Propellerherstellern enthalte.

Die geschäftliche Agenda eines leitenden Bundesangestellten ist ein amtliches Dokument

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 24. September 2014

Wer: Armasuisse

Was: Ein Journalist (Titus Plattner, Le Matin Dimanche / Sonntagszeitung) verlangt Einsicht in die Outlook-Agenda des abgetretenen Armasuisse-Direktors Ulrich Appenzeller für den Zeitraum 2013 bis Mai 2014. Armasuisse lehnt ab.

BGÖ-Artikel: Art. 5 Abs. 1; Art. 5 Abs. 3 Bst. b und c; Art. 7 Abs. 2; Art. 10 Abs. 3 BGÖ; Art. 1 Abs. 2 und Art. 1 Abs. 3 VBGÖ.

Entscheid: Die Agenda ist offenzulegen; rein private Einträge dürfen eingeschwärzt werden

Begründung: Armasuisse hatte argumentiert, dass erstens eine Agenda ein Datenträger sei und nicht ein Dokument; zweitens handle es sich bei den Agenda-Einträgen um nicht fertiggestellte Dokumente, da die Einträge jederzeit geändert werden könnten, weshalb «ein solches Dokument niemals über den Entwurfsstatus hinaus» gelange; drittens seien die Einträge zum persönlichen Gebrauch bestimmt; viertens sei das Gesuch zu wenig konkret und fünftens sprächen die Ausnahmegründe nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g und h sowie Art. 7 Abs 2 gegen die Offenlegung. Appenzeller selber habe sich ebenfalls gegen eine Offenlegung ausgesprochen. – Der EDÖB macht mit den meisten Argumenten der Armasuisse kurzen Prozess. Es sei erstens klar, dass der Journalist an den Informationen interessiert sei, auch wenn er im Gesuch das «Gefäss» dieser Informationen nenne. Das Dokument Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen vom 7. August 2013 des Bundesamts für Justiz sage denn auch klar: «Agenden, wie der Outlook-Kalender, werden den Verwaltungsangestellten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zur Verfügung gestellt. Damit erfüllt die Agenda die gesetzlichen Vorgaben eines amtlichen Dokuments gemäss Artikel 5 Absatz 1 BGÖ und ist mit Vorbehalt der Ausnahmebestimmungen nach den Artikeln 7 und 8 BGÖ zugänglich.» Ein Eintrag in eine Agenda sei zweitens spätestens dann als fertig gestellt zu betrachten, wenn der Tag, den er betrifft, vorbei sei. Viertens sei es «nicht ersichtlich», weshalb das Gesuch nicht konkret genug sein solle, und fünftens habe Armasuisse lediglich pauschal auf Ausnahmegründe nach Art. 7 BGÖ hingewiesen, ohne dies zu konkretisieren, weshalb darauf gar nicht einzugehen sei. Einzig auf das dritte Argument geht der EDÖB ausführlicher ein: Die Agenda sei zum persönlichen Gebrauch bestimmt. Das wäre der Fall bei einem Dokument, das «zwar dienstlichen Zwecken dient, dessen Gebrauch aber ausschliesslich dem Verfasser vorbehalten bleibt». Bei der Outlook-Agenda eines Bundesangestellten in hoher leitender Funktion sei «hingegen davon auszugehen, dass einerseits mehrere Personen Zugriff auf die darin enthaltenen Einträge haben (…). Andererseits gilt es zu beachten, dass die Agenda eines Bundesangestellten in leitender Funktion von ihrem Inhalt her nicht als blosses Arbeitshilfsmittel qualifiziert werden kann, welches der betroffenen Person vorbehalten bleibt, sondern als Aufzeichnung über die Tätigkeit und das Wirken dieser Person im Rahmen ihrer öffentlichen Funktion und Aufgabenerfüllung.» Die Agenda sei deshalb nicht als zum persönlichen Gebrauch bestimmt zu werten. – Schließlich verweist der EDÖB auf ein Urteil des berlin-brandenburgischen Oberverwaltungsgerichts. Dieses hatte am 20. März 2012 entschieden, dass die Agenda der Bundeskanzlerin als amtliches Dokument i.S. des Informationsfreiheitsgesetzes zu gelten habe. Zwar habe dieses Gericht ein Informationszugangsgesuch abgelehnt, weil die Daten der Agenda es erlaubten, ein Bewegungsprofil der Bundeskanzlerin zu erstellen, was Anschläge erleichtern und damit die Kanzlerin und mithin die Sicherheit Deutschlands gefährden könnte. Da Armasuisse dieses Argument aber nicht vorgebracht habe, sei es vorliegend auch nicht zu prüfen.

Benutzungsvereinbarung zum Militärflugplatz Buochs muss offen gelegt werden

Bundesverwaltungsgerichtsentscheid A-2186/2013 vom 14. Februar 2014

Wer: Schutzverband der Bevölkerung um den Flugplatz Buochs gegen Airport-Buochs AG und Armasuisse

Was: Der Schutzverband beantragt Einsicht in die Benutzungsvereinbarung der Armasuisse mit der Airport-Buochs AG betr. den Militärflugplatz Buochs. Die Armasuisse befindet sich in Verhandlungen um einen Verkauft eines Teils des Flugplatzgeländes. Der Flugplatz gilt laut Armasuisse als «Sleeping Base» – als stillgelegter Militärflugplatz, der aber wieder in Betrieb genommen werden könnte. Nachdem die Armasuisse das Gesuch vollumfänglich abgewiesen hatte, reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim EDÖB ein. In seiner Empfehlung vom 25. Januar 2013 stellte der EDÖB fest, dass Armasuisse im Schlichtungsverfahren nicht mitgewirkt und so ihre Mitwirkungspflicht verletzt habe. Das gewünschte Dokument sei offen zu legen. Armasuisse leistete der Empfehlung nicht Folge; ihre Vertragspartnerin Airport-Buochs AG wiederum beantragte bei der Armasuisse, eine Verfügung zu erlassen, wonach die Vereinbarung nicht offenzulegen sei, was Armasuisse tat.

BGÖ-Artikel: Art. 7 Abs. 1 Bst. a und g, Art. 7 Abs. 2, Art. 8 Abs. 2, Art. 8 Abs. 4, Art. 15 Abs. 2 Bst. a, Art. 15 Abs. 3 BGÖ; Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ BGÖ

Entscheid: Die Vereinbarung muss offen gelegt werden.

Begründung: Die Airport-Buochs AG argumentiert, Art. 8 Abs. 4 schütze Dokumente, die Verhandlungspositionen in laufenden Verhandlungen beinhalteten und laut Art. 8 Abs. 2 dürften Dokumente erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen sei. Das BVGer stellt demgegenüber fest, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern die Vereinbarung Positionen in den Verhandlungen um einen Verkauf eines Teils des Gelände enthalte. Damit Art. 8 Abs. 2 zur Anwendung komme, müsse «ein solches Dokument einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit einem konkreten Entscheid aufweisen und zugleich für diesen Entscheid von beträchtlichem materiellem Gewicht sein», was vorliegend nicht der Fall sei. Weiter machte die Beschwerdegegnerin Ausschlussgründe gemäß Art. 7 Abs. 1 Bst. a (freie Meinungs- und Willensbildung) und Bst. g (Geschäftsgeheimnisse) geltend. Das BVGer entschied, weder der Beschwerdegegnerin Airport-Buochs AG noch der Armasuisse hätten ausreichend dargelegt, inwiefern diese Ausschlussgründe für den vorliegenden Fall relevant seien. – Der Beschwerdeführer hatte außerdem formell gerügt, dass Armasuisse ihre Verfügung nach Art. 15 Abs. 3 zu spät erlassen habe und dass sie zu wenig substantiell begründet gewesen sei. Laut dem BVGer war die Verletzung der gesetzliche vorgesehenen Frist zu geringfügig, um die Verfügung für ungültig zu erklären. Die Fristverletzung wirkt sich aber zugunsten der Beschwerdegegnerin aus: Dieser werden die Verfahrenskosten als unterliegender Partei wegen der Fristverletzung nur reduziert auferlegt (fr. 1500 statt 2500). Dass die Verfügung zu wenig ausführlich begründet gewesen sei, ist laut dem BVGer nicht der Fall: «Zwar ist die Begründung in der angefochtenen Verfügung eher knapp gehalten; sie erlaubt dem Beschwerdeführer aber dennoch, zielgerichtet Beschwerde zu führen.»

Wenn die Behörde, bei der ein Akteneinsichtsgesuch eingegangen ist, ihre Mitwirkungspflicht gegenüber dem EDÖB verletzt, ist zugunsten des Gesuchsstellers zu entscheiden.

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 28. Januar 2013

Wer: Armasuisse.

Was: Eine Privatperson wollte ein zum Verkauf ausgeschriebenes Grundstück erwerben. Armasuisse teilte der Person mit, dass sie ihre Absichten geändert habe und das Grundstück nicht verkaufe. Die Person verlangt darauf Einsicht in die Unterlagen, die die Absichtsänderung von Armasuisse betreffen. Armasuisse antwortete, dass sie allenfalls bereit sei, der Gesuchstellerin vor Ort Einsicht in die gewünschten Dokumente zu gewähren.

BGÖ-Artikel: Art. 12b Abs. 1 VBGÖ.

Entscheid: Armasuisse muss die verlangten Dokumente  aushändigen.

Begründung: Armasuisse hat das Akteneinsichtsgesuch ohne ausreichende Begründungen abgelehnt und lediglich in Aussicht gestellt, dass die Gesuchsstellerin allenfalls gewisse Unterlagen vor Ort einsehen dürfe. Als die Person ein Schlichtungsgesuch beim EDÖB einreichte, versäumte es Armasuisse trotz mehrmaligen Aufforderung per Telefon und E-Mail, ihre Position gegenüber dem EDÖb zu rechtfertigen. Die Behörde verstieß damit gegen die in Art. 12b Abs. 1 VBGÖ festgelegte Mitwirkungspflicht. Da die Beweislast bei der Behörde liegt, sieht der EDÖB «vorliegend keine andere Möglichkeit, als ... zugunsten eines Zugangs zu den verlangten amtlichen Dokumenten zu entscheiden.» – Ferner stellt der EDÖB fest, dass der Gesuchsteller wählen darf, ob er Akten vor Ort einsehen oder sie zugestellt erhalten will. Es sei «nicht nachvollziehbar, weshalb armasuisse lediglich eine (beschränkte) Einsichtnahme vor Ort in Betracht gezogen hat».

Wenn die Behörde, bei der ein Akteneinsichtsgesuch eingegangen ist, ihre Mitwirkungspflicht gegenüber dem EDÖB verletzt, ist zugunsten des Gesuchsstellers zu entscheiden.

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 25. Januar 2013

Wer: Armasuisse.

Was: Ein Verein verlangt Einblick in die Vereinbarungen zwischen der Armasuisse und der zivilen Betreiberin des Flugplatzes Buochs ABAG zur Mitbenutzung des Militärflugplatzes.

BGÖ-Artikel: Art. 7 Abs. 1 Bst. a; Art. 7 Abs. 1 Bst. g; Art. 7 Abs. 2; Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ; Art. 12b Abs. 1 VBGÖ.

Entscheid: Armasuisse muss die verlangten Dokumente  aushändigen.

Begründung: Armasuisse hat das Akteneinsichtsgesuch mit Berufung auf Art. 7 Abs. 1 Bst. a und g abgelehnt. Nachdem der Gesuchssteller beim EDÖB ein Schlichtungsverfahren beantragte, forderte dieser Armasuisse mehrfach telefonisch und per E-Mail zu einer Stellungnahme auf. Armasuisse ließ alle Fristen ungenutzt verstreichen. Die Behörde verstieß damit gegen die in Art. 12b Abs. 1 VBGÖ festgelegte Mitwirkungspflicht. Da die Beweislast bei der Behörde liegt, sieht der EDÖB «vorliegend keine andere Möglichkeit, als ... zugunsten eines Zugangs zu den verlangten amtlichen Dokumenten zu entscheiden.» – Obwohl es dem EDÖB nicht möglich war, den Fall materiell zu entscheiden, stellt er einige Vermutungen an. Es sei zu vermuten, dass eine Gewährung der Akteneinsicht die Privatsphäre der zivilen Flugplatzbetreiberin ABAG verletzen würde, was laut Art. 7 Abs. 2 BGÖ eine Verweigerung der Akteneinsicht legitimieren könnte. Allerdings sei laut Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ das öffentliche Interesse höher zu gewichten als das private, wenn die private Person zur Behörde in einem faktischen oder rechtlichen Verhältnis stehe, das ihr Vorteile verschaffe. Es sei im vorliegenden Fall  «mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit anzunehmen», dass dies der Fall sei.

Kein Zugang zu Dokumenten mit Datum vor BGÖ-Inkraftsetzung

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten vom 15. Dezember 2008

Wer Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport, armasuisse

Was Zugang zu Akten „im Zusammenhang mit dem Verkauf des Zeughauses in Langnau i.E., wie Kaufvertrag zwischen VBS (armasuisse) und der Gemeinde Langnau; Landschätzung des/der Experten von 2004; Namen der Schätzexperten; Auskünfte über damals geprüfte Alternativen; Auskünfte über Anfragen/Offerten Privater für diese Parzelle.

BGÖ-Artikel Art. 23 BGÖ

Entscheid Zugang verweigert

Begründung armasuisse lehnte das Gesucht ab mit der Begründung, die Dokumente seien vor in Kraft treten des BGÖ verfasst worden. Der Beautragte gibt armasuisse Recht. Das Öffentlichkeitsgesetz verschaffe keinen Anspruch auf Zugang zu Dokumenten, die vor dem 1. Juli 2006 erstellt worden seien.