Datenklau bei der Swisscom- diese will Öffentlichkeit raushalten
Urteil A-4781/2019 des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2020

Wer: Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter; Swisscom AG

Was: Im Herbst 2017 haben sich Unbekannte über die Zugriffsrechte eines Swisscom-Vertriebspartners Zugang zu Namen, Adressen, Telefonnummern und Geburtsdaten von Swisscomkunden verschafft (siehe etwa diesen Bericht des Tagesanzeigers). Der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte EDÖB beriet die Swisscom bis zur Bekanntgabe des Vorfalls und eröffnete ein Verfahren zur Sachverhaltsabklärung im Sinne des Datenschutzgesetzes, hinsichtlich möglicher Folgeschäden. In der Folge ersuchte ein Gesuchsteller beim EDÖB Einsicht in den Schriftenwechsel zwischen Swisscom und EDÖB sowie zwischen EDÖB dem Swisscom-Partner.

Nach Abschluss der Sachverhaltsabklärung sowie einer Anhörung der Swisscom beabsichtigte der EDÖB, ihren Schriftenwechsel unter gewisser Anonymisierung zu veröffentlichen. Da kein Kontakt zwischen ihm und dem Swisscom-Partner bestand, wies er das Gesuch diesbezüglich ab. Die Swisscom legt dagegen Beschwerde beim BVGer ein, und fordert die Durchführung eines unabhängigen Schlichtungsverfahrens durch die Aufsichtsbehörde des EDÖBs.

BGÖ-Artikel: Schlichtungsverfahren (Art. 13 BGÖ) - Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung der Behörde (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) - Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) - Geschäftsgeheimnisse ( Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Zusicherung der Vertraulichkeit durch die Behörde (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) - Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ)

Entscheid: Die Zugangsgewährung war korrekt.

Begründung: Der EDÖB hat kein Schlichtungsverfahren durchgeführt, weil ein Ausstandsgrund vorgelegen hätte, da er selbst Adressat des Zugangsgesuchs ist. Dieser Verzicht sei langjährige Praxis und führe zu keinem nicht wieder gutzumachenden Nachteil für die Betroffenen. Im Wesentlichen musste das BVGer somit die Frage klären, wie es sich bei Zugangsgesuchen an den EDÖB verhält, ob ein Schlichtungsverfahren zwingend ist und welche Ersatzbehörde dies übernehmen müsste.

Die bundesverwaltungsgerichtliche Praxis erachtet das Schlichtungsverfahren als wesentlichen Verfahrensabschnitt mit dem Ziel der Streitbeilegung und Vermeidung von Gerichtsverfahren. Jedoch hat sich das BVGer noch nie mit der Frage auseinandergesetzt, was gilt, wenn der EDÖB zugleich Schlichtungsorgan und zuständige Behörde (im Besitz der amtlichen Dokumente) ist. Das BVGer anerkennt, dass der Gesetzgeber die vorliegende Konstellation beim Erlass des BGÖ nicht bedachte, und auch die Auslegung der relevanten Normen gibt keine Antwort, wie mit Zugangsgesuchen an den EDÖB selber umgegangen werden muss.

Das BVGer prüfte deshalb, ob sich im Sinne des Gesetzeszwecks und an den Werteentscheidungen des Gesetzgebers in Analogie von Art. 13 BGÖ ein Schlichtungsverfahren durch eine andere Behörde aufdränge, was es jedoch verneinte. Es schliesst zwar nicht aus, dass eine Ersatzbehörde eine Einigung zwischen Gesuchsteller und Swisscom hätte erreichen können. Ein Ersatzbehörde könnte jedoch den Ansprüchen an das Schlichtungsverfahren (die Einfachheit der Verfahrens, die Unabhängigkeit und die fachliche Einigung der Schlichtungsstelle) nicht genügen (weitere Ausführungen in E.3.5.).

Inhaltlich beruft sich die Swisscom auf mehrere Ausnahmen im BGÖ, wonach Zugangsgesuche verweigert werden können. Zum einen befürchtet die Swisscom, der Zugang könnte die Willensbildung und die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des EDÖB beeinträchtigen. Vorliegend hat der EDÖB selbst dies jedoch nicht vorgebracht, und auch das BVGer folgt der Argumentation nicht.

Weiter ist auch der zweite Ausnahmetatbestand (Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen) nicht erfüllt. Auch hier hat die Swisscom die Ausnahme kaum individualisiert und die Gefährdung nur abstrakt aufgezeigt, indem sie generell befürchtet, der Zugang würde die Kooperationsbereitschaft von Privaten bei Sachverhaltsabklärungen nach Datenschutzgesetz mindern.

Übderdies gibt das BVGer dem EDÖB recht in der Annahme, dass der Zugang keine Geschäftsgeheimnisse verletzten würde. Mangels einer freiwilligen Mitteilung der fraglichen Informationen (die Swisscom ist durch das Datenschutzgesetz verpflichtet, Informationen einzureichen) scheidet auch die Ausnahme von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ aus. Angesichts des gewichtigen Vorfalls, der Vielzahl an betroffenen Kundinnen und des hohen Medieninteressens überwiegen schliesslich die öffentlichen Interessen an Transparenz über die privaten Interessen der Swisscom am Schutz ihrer Privatsphäre.

Gar Strafsünder profitieren vom "Klima des Vertrauens"
Urteil A-1878/2018 des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2020

Wer: Eidg. Steuerverwaltung (ESTV)

Was: Der Journalist Mischa Aebi (SonntagsZeitung) ersuchte Ende 2017 um Einsicht in die Strafbescheide der ESTV aus demselben Jahr. An der Schlichtungsverhandlung wurde das Gesuch auf Entscheide aus den Bereichen Mehrwert- und Verrechnungssteuergesetz eingeschränkt. Die ESTV brachte vor, dass es sich hierbei um Dokumente des Verwaltungsstrafverfahrens handle, auf welche das BGÖ nicht einschlägig sei. Der EDÖB sprach sich dafür aus, das BGÖ bei abgeschlossenen Strafverfahren anzuwenden und empfahl zu prüfen, ob die Strafbescheide anonymisiert herausgegeben werden könnten. Die ESTV folgte dieser Ansicht nicht und lehnte das Zugangsgesuch ab mit der Begründung, dass das BGÖ sowohl auf hängige als auch abgeschlossene Strafverfahren nicht anwendbar sei. Aebi reichte hierzu Beschwerde beim BVGer ein, reichte aber in der Zwischenzeit ein erneutes Einsichtsgesuch gestützt auf den Grundsatz der Justizöffentlichkeit ein. Die ESTV heisst in der Folge das zweite Einsichtsgesuch teilweise gut, indem sie anonymisierte Einsicht in die rechtskräftigen Strafbescheide gewährt. An ihrem Standpunkt, das BGÖ sei nicht einschlägig, hält die ESTV aber fest. Aebi erhebt Beschwerde gegen das nur teilweise gewährte Einsichtsgesuch.

BGÖ-Artikel: Keine (BVGer lässt Anwendbarkeit des BGÖ offen)

Entscheid: Die Anonymisierung der Strafbescheide ist rechtens.

Begründung: Aufgrund eines verfahrenstechnischen Kniffs äussert sich das BVGer vorliegend nicht zur Anwendbarkeit des BGÖs: Das zweite Einsichtsgesuch sei - entgegen der Vorbringen der ESTV- als Wiedererwägungsgesuch zu qualifizieren, weil es sich um ein identisches Gesuch handle, die mit anderer Rechtsgrundlage begründet wurde. Mit der teilweisen Gutheissung des Wiedererwägungsgesuchs wird das erste Einsichtsgesuch und somit auch die dazugehörige Beschwerde gegenstandslos. Somit kann, so das BVGer, die darin enthaltene Frage der Anwendbarkeit des BGÖ, offenbleiben. (E. 3.4.)

Das BVGer prüft in der Folge, ob die Anonymisierung der Entscheide und die verfügten Gebühren mit dem Grundsatz der Justizöffentlichkeit vereinbar ist:

Verschiedene Verfassungs- und völkerrechtliche Bestimmungen und konkretisiert durch die Strafprozessordnung verpflichten zur Öffentlichkeit von Urteilen und Strafbefehlen. Jedoch hat das BGer wiederholt festgehalten, dass dem genüge getan ist, wenn Entscheide bei einer öffentlich zugänglichen Kanzlei aufliegen, und wenn diese von jeder Person mit berechtigtem Interesse eingesehen werden kann. Sofern keine besonders schützwürdigen Geheimhaltungsinteressen dagegensprechen, kann das vollständige, ungekürzte und nicht anonymisierte Urteil eingesehen werden.

Vorliegend hat die Behörde die Einsicht zwar gewährt, unter Verweis auf das Steuergeheimnis jedoch ein besonderes Geheimhaltungsinteresse erkannt und die Strafbescheide deshalb anonymisiert. Das Steuergeheimnis soll dem Ausgleich dienen zur umfangreichen Offenlegungspflicht von Steuerpflichtigen, die Schweigepflicht solle "die Offelegung erleichtern" und begünstige "ein Klima des Vertrauens zwischen steuerpflichtiger Person und den Steuerbehörden". Offensichtlich soll dieses Vertrauensklima nicht nur während der Steuerermittlungsphase, sondern auch während eines späteren Strafverfahrens gelten, obwhl sich das BVGer hierzu nicht äussert. Das BVGer urteilt, dass "die von der Vorinstanz gewährte Einsicht in die Strafbescheide in anonymisierter Form geeignet ist, um dem gestützt auf die Justizöffentlichkeit berechtigten Einsichtsanspruch des Beschwerdeführers bei gleichzeitiger Wahrung des Steuergeheimnisses gerecht zu werden."

Punkto Gebühren verweist das BVGer auf die allgemeine Gebührenverordnung, welche festlegt, dass diese verhängt werden können, wenn eine Verfügung veranlasst oder eine Dienstleistung beansprucht wird. Es erkennt zwar, dass Medien auf Zugang zu amtlichen Dokumenten angewiesen sind, aber auch, dass sich die angekündigten Gebühren am unteresten Rand des anwendbaren Rahmens bewegen. Somit seien diese auch unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses am Zugang nicht zu beanstanden.

Die ESTV will in Zukunft die Strafbescheide anonymisiert und gebührenfrei zur Einsicht auflegen.

115 Prüfungen für Steuerexperten - aber keine Korrekturschemen
Urteil A-458/2020 des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Mai 2020

Wer: Trägerorganisation für die höhere Fachprüfung für Steuerexperten bzw. Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation

Was: Im Auftrag des Bundes und unter Aufsicht des SBFI führt die Trägerorganisation die höhere Fachprüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten durch. Die Trägerorganisation besteht unter anderem aus der EXPERTSuisse AG (Schweizerischer Expertenverband für die Wirtschaftsprüfung, Steuern und Treuhand), diese führt das Prüfungssekretariat. Eine Privatperson ersuchte einerseits bei Trägerorganisation und EXPERTSuisse AG um Zugang zu verschiedenen Dokumenten (unter anderem Musterlösungen, Notenskala, Korrekturschemen) betreffend der schriftliche Diplomprüfung für Steuerexpertinnen und -experten, andererseits focht er den Entscheid an, wonach er diese Diplomprüfung nicht bestanden hatte. Beide Stellen verweigerten den Zugang, weil sie als Organisationen des Privatrechts nicht vom Öffentlichkeitsprinzip betroffen seien. Der EDÖB war anderer Meinung und empfahl, den Zugang entsprechend den Vorgaben des BGÖ zu gewähren. Die Trägerorganisation verweigerte jedoch trotzdem den Zugang, weil das Beschwerdeverfahren betreffend nichtbestandener Prüfung dem Verfahren nach BGÖ vorgehe und ersteres noch hängig sei (aktuell vor Bundesverwaltungsgericht, Verfahren B-1183/2020).

BGÖ-Artikel: Persönlicher Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ) - Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) - Frist (Art. 15 Abs. 3 BGÖ) - Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 BGÖ) - Einsichtnahme einer Partei in die Akten eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ)

Entscheid: Das Zugangsgesuch wurde zurecht abgelehnt bzw. aufgeschoben.

Begründung:

Zunächst gibt das BVGer dem EDÖB in seiner Einschätzung recht, wonach die Dokumente, welche die Trägerschaft im Rahmen der Steuerexpertinnen-Prüfung erstellt, amtliche Dokumente darstellen (weil diese bei hoheitlicher Tätigkeit angefallen sind).

Weiter hat der Gesuchsteller vor BVGer gerügt, dass die Trägerschaft ihre ablehnende Verfügung zu spät erlassen habe. Jedoch handelt es sich bei der Frist in der Empfehlung des EDÖB (20 Tage, gemäss Art. 15 Abs. 3 BGÖ) um eine Ordnungsfrist, welche bloss den geordneten Verfahrensgang gewährleisten soll, aber keine Verwirkungsfolgen beinhalte. Sie berechtigt bloss zur Erhebung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde, falls noch keine Verfügung erlassen wurde. Die geringfügige Überschreitung (drei Tage) der Frist kann nicht dazu führen, dass die Trägerschaft nun an die Empfehlung des EDÖB gebunden wäre.

Die geforderten Unterlagen sind sodann in bereits existierende (oder durch einen einfachen elektronischen Vorgang erstellbare), und in nicht vorhandene und auch nicht erstellbare Akten zu unterteilen.

Bezüglich erster Kategorie geht das BVGer mit der Trägerschaft einher, dass die fraglichen Dokumente im Zusammenhang mit dem Verfahren bzgl. der nichtbestandenen Prüfung stehen. Da dieses noch hängig ist, ist die Akteneinsicht den Parteien des Verfahrens vorbehalten. Auch wenn es sich vorliegend um die gleiche Person handelt, müsste der Gesuchsteller diese Dokumente also im dortigen Verfahren einfordern, und kann dies nicht im Verfahren nach BGÖ tun.

Bezüglich der anderen Kategorie handelt es sich um Dokumente wie etwa der Korrekturschemen oder Musterlösungen. Im ganzen Entscheid nicht mehr erwähnt wird die ebenfalls geforderte Notenskala.
Die Trägerschaft führt aus, sie "verfüge über ein differenziertes Korrektursystem, welches mündlich in fachspezifischen Korrekturgruppen zur Anwendung gelange und mittels welchem das Einhalten der Rechtsgleichheit gewährleistet werde". Deshalb würden weder Korrekturschemen noch Musterlösungen, und auch keine Instruktionen an die Korrigierenden existieren. Der Gesuchsteller hält dies für unglaubwürdig; "es sei schleierhaft, wie die Vorinstanz bei 115 Prüfungen ohne jegliche schriftliche Dokumentation die Rechtsgleichheit der Geprüften sicherstellen wolle". Das BVGer akzeptiert die Nichtexistenz der fraglichen Dokumente und vertraut hierbei der schriftlichen Bestätigung durch die Trägerschaft. Es äussert sich nicht zur Frage, ob diese vorhanden sein müssten oder ob dadurch die rechtsgleiche Behandlung der Prüfungskandidatinnen gewährleistet ist, weil diese Frage ausserhalb des Streitgegenstandes liegt. Ewas im Widerspruch dazu gibt das BVGer jedoch zu bedenken: "Selbst wenn die Akten (...) vorhanden wären, stünden sie im selben engen Zusammenhang mit dem hängigen Verwaltungsgerichtsverfahren in Sachen Nichtbestehen der Steuerexpertenprüfung wie die vorhandenen resp. erstellbaren Akten (vgl. vorne E. 6.3.3) und ein Zugang nach dem Öffentlichkeitsgesetz wäre zurzeit auch gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ abzulehnen."

Sind Jammer reale Gefahr?
Urteil A-407/2019 des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Mai 2019

Wer: Bundesamt für Kommunikation (BAKOM)

Was: Eine Privatperson verlangte vom BAKOM Zugang zu Dokumenten betreffend die Anlagen des Radiomonitoring-Netzes. Einige der verlangten Dokumente wurden ihm ausgehändigt, jedoch verweigerte das BAKOM die Einsicht in die genauen Standorte der Messstationen in der Schweiz und hielt daran auch nach einer gegenteiligen Empfehlung des EDÖB fest (siehe dazu diesen Beitrag in der NZZ).

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) - Innere oder äussere Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

Entscheid: Die BAKOM erhält recht.

Begründung: Streitig ist vorliegend erstens, ob die Bekanntgabe der genauen Messstationen die Sicherheit der Schweiz gefährden würde. Die Messtationen sind zentrales Instrument zur Lokalisierung von Funkstörungen. Gemäss BVGer handelt es sich bei den Standorten der Messstationen somit um potentiell sicherheitsrelevante Informationen. Weiter pflichtet es dem BAKOM bei, dass die Gefahr durch Störsender (anders genannt Jammer) durchaus real sei, da diese die Eruierung von Funktstörungen erschweren könne, was wiederum beispielsweise Rettungsdienste beeinträchtigen könnte. Zwar sind einige Standorte an öffentlichen Führungen bereits bekannt gemacht oder öffentlich sichtbar, es besteht jedoch bisher keine Liste mit sämtlichen Standorten der Messstationen. Für das BVGer leuchtet ein, dass diese das Risiko von Beeinträchtigungen steigern würde, weil durch die Bekanntgabe "mit einer ernsthaft erhöhten Gefährdung der Ortung und Behebung von sicherheitsrelevanten Funkstörungen zu rechnen" sei.
Weiter ortet das BAKOM nach eigenen Angaben jährlich "zahlreiche illegale Funkhandlungen", was bei einer Störung der Messstationen nicht möglich wäre. Als ergänzendes Gefährdungselement sieht das BVGer weiter auch die Gefahr von Vandalismus. Da sich an den gleichen Standorten zum Teil auch Messstationen des VBS befinden, sei im Falle einer Offenlegung Rückschlüsse auf Funkaufklärungs- und Sendesystem der Armee möglich.
Zum Schutz der sicherheitsrelevanten Funktion der Messstation sowie der militärischen Infrastruktur sei somit die Geheimhaltung der fraglichen Informationen gerechtfertigt.

Zweitens steht somit für das BVGer auch fest, dass die Offenlegung der Informationen die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigen würde, welche gerade darin besteht, Funkstörungen zu orten und zu beheben. Werden die Messstationen gestört oder beschädigt, sei dies nicht mehr möglich.

Aufs Ganze gespielt- und verloren
Urteil A-5635/2019 des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Mai 2020

Wer: Eidg. Zollverwaltung (EZV)

Was: Die EZV registriert und bearbeitet ihre Geschäfte in der verwaltungsinternen TADOC-Datenbank. Die Datenbank soll unter anderem die Gleichbehandlung im Zollverfahren sicherstellen. Sie enthält einerseits Zollbefunde aus Kontrollen der Waren anlässlich der Verzollung, andererseits enthält sie die Auskünfte, welche auf schriftliche Anfrage hin vom EZV über die zolltarifarische Einreihung von Waren erteilt werden. Letztere werden im TADOC unter anderem mit Markennamen, Zusatzbezeichnung, Sachnamen, Warenbeschreibung und Tarifnummer erfasst. Eine Privatperson verlangte im Jahr 2017 Zugang zu diesen Tarifentscheiden, unter Angabe von "Zolltarifnummer/Schlüssel" und "Sachname/Markenname/Typ". Der EDÖB empfahl der EZV, dem Zugangsgesuch vollumfänglich zu entsprechen. Die EZV stellte daraufhin eine Excel-Liste zu, in der für die Jahre 2010-2016 unter Angabe des Sachnamens, Zolltarifnummer und (soweit vorhanden) des statistischen Schlüssels alle Tarifentscheidungen aufgeführt sind. Weil ihrer Meinung aber die kombinierte Kenntnis von Zolltarifnummer, Sach- und insbesondere Markenname Rückschlüsse auf Zusammensetzung oder Herstellung des Produkts erlaube, womit unter Umständen Geschäftsgeheimnisse offenbart würden, verweigerte sie diesbezüglich den Zugang. Dagegen erhob der Gesuchsteller Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, welches die Sache zur Neubeurteilung an die EVZ zurückwies. Es stellte insbesondere fest, dass die EVZ die teilweise Gesuchsablehnung nicht genügend begründet hatte, weshalb ein abschliessendes Urteil über deren Sachgerechtigkeit nicht möglich sei. Die EZV solle deshalb dem Gesuchsteller die Möglichkeit geben, sein Gesuch zu konkretisieren, was diese auch tat. Der Gesuchsteller lehnte es allerdings ab, sein Gesuch einzuschränken. Eine Anhörung aller betroffenen Personen (rund 5'600 Firmen) wäre gemäss EZV jedoch ein unverhältnismässiger Aufwand gewesen, weshalb es den Zugang im gleichen Umfang wie beim ersten Entscheid einschränkte. Dagegen erhebt der Gesuchsteller erneut Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.

BGÖ-Artikel: Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Zusicherung der Vertraulichkeit durch Behörden (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 2 BGÖ; Art. 19 Abs. 1bis Bst. b DSG)

Entscheid: Das EZV erhält recht.

Begründung: Zunächst stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die EZV den Anforderungen des Urteils vom 18. April 2019 vollumfänglich nachgekommen sei: Der Gesuchsteller hatte diee Gelegenheit, sein Gesuch zu präzisieren, die EZV hat die voraussichtlichen Kosten aufgezeigt und hat die Durchführung einer Anhörung der betroffenen Personen geprüft.

Da die EZV dem Gesuch teilweise entsprach, ist nur noch der Zugang zu Markennamen und den Zusatzbezeichnungen strittig. Dabei handelt es sich um einfache Personendaten, weshalb eine Interessensabwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen am Zugang vorzunehmen ist.

Nur wenn die Interessensabwägung klar zugunsten der Bekanntgabe der Personendaten ausfällt und die Anhörung unverhältnismässig wäre, kann von letzterer abgesehen werden. Als öffentliches Interesse erkennt das BVGer ausschliesslich jenes an Transparenz der Verwaltung, was aber angesichts der - so das BVGer- beschränkten Aussagekraft nicht gewichtig erscheine. Hingegen seien die Ausführungen der EZV überzeugend, wonach durch die fraglichen Informationen Details über Zusammensetzung oder Herstellung eines Produkts erhältlich gemacht werden könnten. Gemäss BVGer fällt somit die Interessensabwägung nicht klar zugunsten der Bekanntgabe der Personendaten aus, weshalb vorher eine Anhörung der betroffenen Personen nötig wäre. Die EZV hat hierzu vorgebracht, dass die Anhörung den Geschäftsgang der betroffenen Sektionen lahmlegen würde. Das BVGer schliesst sich dem an und gibt zu bedenken, dass der Gesuchsteller selbst es versäumt hat, sein Gesuch einzuschränken. Diesfalls wäre eventuell ein anderer Ausgang des Verfahrens möglich gewesen.

Mehr als Vernichten geht nicht
Urteil 1C_527/2019 des Bundesgerichts vom 14. April 2020

Wer: Eidg. Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF)

Was: Im Jahr 2016 wurde die Eidg. Finanzkontrolle (EFK) vom WBF beauftragt, beim Bundesamt für wirtschaftliche Landesversorgung eine Administrativuntersuchung durchzuführen. Es wollte damit die Umstände der Gewährung von Bürgschaften für die Schweizer Hochseeflotte abklären. Verschiedene Personen, darunter ein Journalist, verlangten später Einsicht in den Abschlussbericht. Darin kommt auch die Beschwerdeführerin, eine  Bundesratsdelegierte für wirtschaftliche Landesversorgung in nebenamtlicher Tätigkeit, nach eigenen Angaben in Milizfunktion mit 25 Stellenprozenten, vor. Das WBF beabsichtigte den Zugang unter weitestmöglicher Anonymisierung der Personendaten, und erhielt vom EDÖB weitestgehend recht. Die Beschwerdeführerin gelangte danach ans Bundesverwaltungsgericht, welches zunächst die Zuständigkeit der Bundesorgane klärte; die Zuständigkeit des WBF wurde später auch vom Bundesgericht bestätigt (siehe Instanzen unten). Mit Urteil vom 27. August 2019 stellte das BVGer erhebliche Verfahrensmängel in der Administrativuntersuchung (Verletzung des rechtlichen Gehörs) fest, weshalb die Personendaten der Beschwerdeführerin zu vernichten seien. Dies müsse vor der Zugangsgewährung geschehen. Nach dieser Löschung der unrechtmässig erhobenen Personendaten gebe es somit keine überwiegenden privaten oder öffentlichen Interessen, die dem Zugang entgegen stehen.

Diesen Entscheid ficht die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht an. Die Vernichtung ihrer Personendaten im Abschlussbericht geht ihr zu wenig weit, sie verlangt, dass die Behörden die Bearbeitung sämtlicher Daten unterlassen, die in irgendeiner Weise Rückschlüsse auf ihre Person zulassen würden. Allenfalls seien diese zu vernichten, so als hätte die Erhebung der Personendaten nie stattgefunden. Falls dies nicht möglich sei, so sei der verlangte Zugang zum Schlussbericht zu verweigern.

BGÖ-Artikel: Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ)

Entscheid: Die Beschwerde wird abgewiesen, die Zugangsgewährung war rechtens.

Begründung: Das Bundesverwaltungsgericht hatte entschieden, dass die im Schlussbericht zur Administrativuntersuchung enthaltenen Personendaten der Beschwerdeführerin rechtswidrig beschafft wurden. Nun ist strittig, ob neben der Anordnung, diese Personendaten zu vernichten, auch die übrige Datenbearbeitung verboten werden kann. Soweit die eigentlichen Personendaten sowieso gelöscht werden, erübrigt sich der Antrag der Beschwerdeführenden. Falls nach der Löschung überhaupt gar keine Rückschlüsse mehr auf die Beschwerdeführende zulässig wären, wäre ein sinnvoller Abschluss der Untersuchung nicht mehr möglich. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Delegierte der Bundesrats für wirtschaftliche Landesversorgung ist auch ohne Schlussbericht öffentlich bekannt. Durch die Vernichtung ihrer Personendaten kann sie persönlich nicht belastet werden, und damit, so das BVGer, sind ihre Interessen ausreichend berücksichtigt. Eine Verweigerung des Zugangs zum Schlussbericht ist somit nicht zu rechtfertigen.

Ausführliche Auslegung zur Unterscheidung von Justiz- und Aufsichtsbehörde
Urteil A-816/2019 des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. April 2020

Wer: Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK)

Was: Die ESchK ist zuständig zur Prüfung und Genehmigung der Tarifverträge, welche von den Verwertungsgesellschaften mit den Nutzerverbänden ausgehandelt werden und die Vergütung definieren, welche bei der Benutzung von urheberrechtlich geschützten Werken oder Darbietungen anfallen. 2016 wurde ein neuer Gemeinsamer Tarif (GT 7) von der ESchK genehmigt. Dieser enthält die Vergütung von schulischen Nutzen von Werken, also Bestimmungen zur elektronischen Nutzung, zum Fotokopieren in Schulen, zum Aufführen von geschützten Werken "der nichttheatralischen Musik". Aus Sicht des Beschwerdeführers sei jedoch nur durch den Beschluss der ESchK nicht ersichtlich, weshalb der Tarif, welche Schulen und Universitäten für die Nutzung bezahlen müssten, angemessen sei. Er verlangte deshalb Zugang zu den Dokumenten in diesem Genehmigungsverfahren. Die ESchK verweigerte den Zugang, weil sie eine richterliche Tätigkeit ausübe und somit nicht dem sachlichen Geltungsbereich des BGÖs unterstehe. Eine dem widersprechende Empfehlung des EDÖB konnte an dieser Haltung nichts ändern.

BGÖ-Artikel: Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 BGÖ)

Entscheid: Die Privatperson erhält recht, die ESchK untersteht dem BGÖ.

Begründung: Die ESchK verneinte die Anwendbarkeit des BGÖ, weshalb sie das Gesuch inhaltlich gar nicht auf mögliche Ausnahmetatbestände prüfte. Dementsprechend beschränkte sich die Prüfung des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) nur darauf, ob das Tarifgenehmigungsverfahren der ESchK in den sachlichen Geltungsbereich des BGÖ fällt oder nicht. Gemäss Art. 3 Abs. 1 BGÖ gilt das Öffentlichkeitsprinzip (unter anderem) nicht für Dokumente betreffend Schiedsverfahren und der Verwaltungsrechtspflege. Dieser Wortlaut stellt aber nicht eindeutig klar, ob das Tarifgenehmigungsverfahren darunter fällt, weshalb das BVGer die Enstehungsgeschichte, den Sinn und Zweck, sowie die kontextuelle Bedeutung der Bestimmung untersucht.

Aus der Entstehungsgeschichte lässt sich nicht beurteilen, ob vorliegend das BGÖ anwendbar ist. Aus der parlamentarischen Debatte ergeben sich keine Hinweise, und die Botschaft unterscheidet nicht zwischen "echten" Schiedsgerichten und Schiedskommissionen. Ersteres wäre eine im Zivilverfahren von den Parteien gewähltes Gericht als Alternative zur staatlichen Gerichtsbarkeit. Die ESchK ist unbestritten kein solches.

Der Art. 3 Abs. 1 BGÖ bezweckt, das Öffentlichkeitsprinzip entfallen zu lassen, wenn spezialgesetzliche Verfahrensbestimmungen den Zugang zu amtlichen Dokumenten regeln. Erstinstanzliche Verwaltungsverfahren sind demgegenüber dem BGÖ grundsätzlich unterstellt (mit der Einschränkung von Art. 3 Abs. 2 BGÖ). Ein wesentliches Kriterium zur (vorliegend notwendigen) Abgrenzung von Justiz- und Aufsichtsbehörde ist die Frage, ob der Fokus der Behördenfunktion auf der Entscheidung in Streitfragen (Gericht) oder die Durchsetzung öffentlicher Interessen als Aufsichtsbehörde (Aufsichtsbehörde) liegt.

Die Funktion der ESchK beschränkt sich im Wesentlichen auf die Tarifaufsicht, währenddem die Aufsicht über Geschäftsführung und Einhaltung der weiteren gesetzlichen Pflichten dem Institut für Geistiges Eigentum obliegt. Sie ist somit nur beschränkt kontrollbefugt und kann nicht von sich aus tätig werden; dies deutet gemäss BVGer auf eine richterliche Behörde hin. Jedoch handelt es sich in erster Linie um ein Genehmigungsverfahren, weshalb die ESchK nicht als Organ der streitigen Gerichtsbarkeit amtet. Auch historisch betrachtet wurde die Vorinstanz nicht primär als Streitbeilegung, sondern als Aufsichtsorgan geschaffen. Die Genehmigungspflicht soll übertriebene Forderungen der Verwertungsgesellschaft verhindern und einen Interessensausgleich zwischen Werkschaffenden und Nutzern finden. Im Wesentlichen genehmigt die ESchK bereits einvernehmlich verhandelte Tarife, und entscheidet nicht über streitige Punkte. Erst nach Anhörung der Parteien kann sich allenfalls notwendige Änderungen im Vertrag vornehmen. Ein genehmigter Tarif schafft jedoch keine zivilrechtliche Verbindlichkeit, die enthaltene Regelung ist nicht zwangsläufig rechtens, Forderungsprozesse über Tarife sind vor Zivilgerichten anfechtbar.

Im Vordergrund steht für das BVGer somit die Aufsichtsfunktion der ESchK, und ist, trotz der "differenzierten Rechtstellung" nicht als richterliche Behörde zu qualifizieren. Das Tarifgenehmigungsverfahren unterliegt dem Öffentlichkeitsgesetz (Zusammenfassend siehe E. 5.7).

Der Entscheid wurde jedoch beim Bundesgericht angefochten.

Die weiteren Ausführungen des BVGer sind zusammenfassend die folgenden:

Die bundesgerichtliche Praxis hat die ESchK zwar wiederholt als richterliche Behörde bezeichnet, was sich jedoch auf einen mittlerweile aufgehobenen Artikel stützte. Seit der Justizreform 2005 führt die Beschwerde nicht mehr direkt, sondern über das BVGer ans Bundesgericht. Dieser Instanzenzug spricht dafür, die ESchK als Aufsichtsbehörde anzusehen. Die altrechtliche Bundesgerichtspraxis allein lasse jedenfalls nicht zu, die ESchK als Justizbehörde zu qualifizieren.

Für eine gerichtliche Behörde sprechen folgende Punkte: anders als bei ausserparlamentarischen Kommissionen üblich entscheidet die ESchK nicht als Gesamtkommission, sondern in Fünferbesetzung, und die Parteien haben Anspruch auf mündliche Anhörung, was bei Verwaltungsverfahren nicht der Fall ist. Inhaltlich ist die ESchK unabhängig und nimmt explizit keine Weisungen entgegen. Jedoch genügt die Weisungsunabhängigkeit nicht für die Qualifizierung als richterliche Behörde; die ebenso unabhängige Weko oder die Finma werden aufgrund ihrer Aufgaben als Behördenkommission und nicht als Gericht eingestuft.

Viele Aspekte sprechen hingegen für die Qualifizierung als Aufsichtsbehörde: Die Schiedskommission ist in Art. 55 ff des Urheberrechtsgesetz unter dem Titel "Aufsicht.." normiert, organisationsrechtlich ist sie (für richterliche Behörden untypisch) als ausserparlamentarische Kommission eingestuft, und die Wahl, Amtsdauer sowie Entschädigung ihrer Mitglieder bestimmt sich nach der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung. Gewählt werden die Mitglieder von der Exekutive (Bundesrat), und nicht durch die Legislative, sowie dies bei Richter*innen der Fall ist

Bundesgericht kassiert Urteil von Bundesverwaltungsgericht
Urteil 1C_299/2019 des Bundesgerichts vom 7. April 2020

Wer: Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu)

Was: Beatrice Walder, Journalistin beim K-Tipp, verlangte im Jahr 2016 vom bfu die Resultate einer Kontrolle von Wickelkommoden bzgl. Einhaltung der Sicherheitsvorschriften. Das bfu stellte Walder den "Abschlussbericht PrSG-Stichprobe 2015" zu und legte die Angaben zu zwei Produkten, für welche aufgrund der Mängel Warnungen veröffentlicht wurden, offen. Bei sechs weiteren Produkten mit (nicht so schwer wiegenden) Mängeln sowie dem einzigen mangelfreien Produkt wurden jedoch Angaben eingeschwärzt. Nach einer Schlichtungsverhandlung gewährte das bfu Zugang zu den Angaben eines mangelhaften und des mangelfreien Produkts, an der übrigen Schwärzung hielt das bfu auch trotz gegenteiliger Empfehlung des EDÖB fest.

Eine Beschwerde von Walder an das Bundesverwaltungsgericht wurde abgewiesen.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen  (Art. 4 BGÖ)

Entscheid: Der Zugang zu den Angaben der fehlerhaften Produkten muss gewährt werden.

Begründung: Beim Abschlussbericht zur Kontrolle des bfu handelt es sich um ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ. Es ist jedoch strittig, ob im Produktesicherheitsgesetz (PrSG), genauer in den Art. 10 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 12, eine Spezialbestimmung vorliegt.

Das Bundesgericht bestätigt die Aussage des Bundesverwaltungsgericht, wonach der Vorbehalt in Art. 4 BGÖ nicht auf passive Information beschränkt ist. Auch Verpflichtungen zur aktiven Information können spezielle Zugangsnormen im Sinne von Art. 4 BGÖ darstellen, welche den Regeln des BGÖ vorgehen. Jedoch kann daraus nicht gefolgt werden, dass jeder weitergehende Zugang (über den durch die Spezialbestimmung geforderte aktive Information) verweigert werden darf. «Ob eine Verpflichtung zur aktiven Information im Einzelfall allenfalls erleichternde oder strengere Regeln über den Zugang zu amtlichen Dokumenten aufstellt, ist analog zu den Vertraulichkeitsregelungen in anderen Bundesgesetzen durch Auslegung der betreffenden Normen zu ermitteln.» (E. 3.2)

Das Produktesicherheitsgesetz soll die Sicherheit von Produkten gewährleisten. Produkte dürfen in den Verkehr gebracht werden, wenn sie bei normaler Verwendung ungefährlich sind. Steht nach einer Kontrolle fest, dass ein Produkt gefährlich sein könnte, kann u.a. eine Warnung ausgesprochen werden, wenn der Inverkehrbringer nicht (rechtzeitig) wirksame Massnahmen trifft. Die kontrollierenden Stellen unterstehen der Schweigepflicht, sofern ihr Wissen nicht für die Sicherheit von Produkten oder für den Erfahrungsaustausch über sicherheitstechnische Massnahmen bedeutsam sind.

Gemäss BGer ist nicht klar, ob aus den Bestimmungen des PrSG eine spezielle Schweigepflicht hervorgeht oder lediglich das allgemeine Amtsgeheimnis statuieren. Obwohl das PrSG nach dem BGÖ erlassen wurde, enthält weder Gesetz noch Botschaft Hinweise zur Koordination mit dem Öffentlichkeitsprinzip. Das BGer sieht darin ein Indiz dafür, dass das PrSG die Geltung des BGÖ nicht tangieren wollte. Das entspricht auch dem Grundsatz des BGÖ (Öffentlichkeit mit Geheimgehaltungsvorbehalt). Aus dem Art. 10 Abs. 4 PrSG lässt sich denn auch kein Verbot für die Behörde ausmachen, auf Anfrage weitergehende Informationen zu erteilen.

Weiter schützt Art. 12 PrSG gemäss BGer das geistige Eigentum der Beaufsichtigten.  Konkurrenzunternehmen sollen etwa keine Baupläne oder Ähnliches erhalten. Es handelt sich aber nicht um einen erweiterten Schutz des Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisses. Die Schweigepflicht in Art. 12 PrSG schützt somit allfällige bestehende Geheimnisse, legt aber keine neuen Geheimhaltungspflichten fest. Sie geht somit nicht über das allgemeine Amtsgeheimnis bzw. Berufs- Geschäfts oder Fabrikationsgeheimnis hinaus.

Dass die Behörde nur bei Untätigsein des Inverkehrbringer eine Warnung ausspreechen darf, bedeutet überdies nicht, dass sie generell Geheimhaltungsinteressen höher zu gewichten hat als das Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit bei mangelhaften Produkten. In den Worten des BGer:

«Vielmehr ergibt sich durch einen komplementären Zugang zu Informationen nach BGÖ eine sinnvolle, differenzierte Abstufung der behördlichen Informationstätigkeit: Sind Produkte geradezu gefährlich für Sicherheit oder Gesundheit der Bevölkerung und treffen die Inverkehrbringer nicht oder nicht rechtzeitig wirksame Massnahmen, sind die Vollzugsorgane verpflichtet, die Bevölkerung zu warnen, also aktiv über die Gefahr zu informieren. Geben Produkte zu einer weniger gravierenden Beanstandung Anlass, besteht zwar keine Verpflichtung zur aktiven Information der Behörden; das schliesst jedoch nicht aus, dass aufgrund des BGÖ ein Anspruch auf Zugang zu diesbezüglichen Dokumenten bestehen kann.»

Weiter gibt das BGer zu Bedenken, dass eine offizielle behördliche Produktewarnung nicht die gleiche Wirkung und Beachtung erhält wie eine Zugangsgewährung nach BGÖ. Die Regelung in Art. 10 Abs. 4 PrSG verliert somit nicht ihren Sinn, wenn diese nicht als Spezialbestimmung von Art. 4 BGÖ erkannt wird.

Schliesslich ergibt sich auch aus der Systematik nicht, dass Art. 10 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 12 PrSG eine Spezialbestimmung darstellen würde. Die fraglichen Artikel befinden sich im Abschnitt "Durchführung, Finanzierung und Rechtspflege" und tragen die Überschrift "Kontrolle und Verwaltungsmassnahmen". Es kann daraus nicht herausgelesen werden, dass der Gesetzgeber hier ein abschliessendes und eigenständiges Informationszugangsrecht schaffen wollte.

Zusammenfassend liegen keine spezialgesetzlichen Bestimmungen im Sinne von Art. 4 BGÖ vor. Das Zugangsgesuch ist somit nach dem einschlägigen BGÖ zu beurteilen. Weil dies noch nicht erfolgt ist, wird die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.