BVGer befürchtet diplomatische Verstimmungen
Urteil A-4494/2020 des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. April 2021

Wer: Schweizerische Exportrisikoversicherung

Was: Im Zusammenhang mit der «Crypto-Affäre» stellte Fiona Endres, Journalistin beim SRF, ein Einsichtsgesuch bei der Schweizerischen Exportrisikoversicherung (SERV). Konkret verlangte sie die Liste aller beim SERV benatragten und bewilligten Projekte der «Crypto AG» zwischen 2007 und 2018, bzw. soweit zurück wie möglich, sofern der SERV auch die Daten ihrer Vorgängerin (Exportrisikogarantie, ERG) vorliegen. Die Liste solle das Exportland, Titel sowie Wert der Lieferung, Datum, Typ des Produkts und Prjektbeschreibung/EIA report pro Projekt enthalten. Die gleichen Daten verlangte sie auch bzgl. der Nachfolgefirma «Crypto International AG» (ab 2018) und für eine dritte Firma (offenbar Infoguard AG, vergleiche hier die Empfehlung). Die SERV verweigerte den Zugang, da die «Crypto AG» und die «Crypto International AG» die Zustimmung dazu aufgrund von Geschäftsgeheimnissen nicht gegeben habe. Zur dritten Firma habe nie eine Geschäftsbeziehung bestanden.

Der EDÖB empfahl in der Sache am 11. Juni 2020, die Liste bzgl. der «Crypto AG und der «Crpyto International AG» offenzulegen. Die SERV habe nicht aufzeigen können, dass die gesetzlichen Ausnahmebestimmungen des BGÖ erfüllt seien. Dennoch lehnte die SERV den Zugang ab. Endres bzw. das SRF zogen den Fall weiter vors Bundesverwaltungsgericht (BVGer).

BGÖ-Artikel: Zeitlicher Geltungsbereich (Art. 23 BGÖ) - Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

Entscheid: Die Zugangsverweigerung war rechtens.

Begründung:

Zeitlicher Geltungsbereich (Art. 23 BGÖ): Der Anwendungsbereich des BGÖ ist grundsätzlich auf amtliche Dokumente beschränkt, welche nach seinem Inkrafttreten am 1. Juli 2006 erstellt oder empfangen wurden. Hier ist allerdings das Datum der Fertigstellung relevant, weswegen auch Dokumente darunter fallen, welche zwar vorher dem Stichdatum am 1. Juli 2006 erstellt, aber danach aktualisiert wurden. Die Projektdaten der SERV-Vorgängerin wurden im Jahr 2007 von der SERV übernommen, aber nicht aktualisiert. Dieser Datenteil unterliegen somit nicht dem BGÖ.

Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ): Ab 2007 enthält die Liste Informationen zu fünf Staaten, welche zum Teil mehrfach Verschlüsselungstechnologie für abhörsichere Kommunikation erworben haben. Das BVGer gibt zu bedenken, es entspreche «weder den internationalen Gepflogenheiten noch der Staatenpraxis, mit Geheimhaltungsinteressen anderer Staaten behaftete Informationen öffentlich zugänglich zu machen». Dies könnte zu einer Verschlechterung der bilateralen Beziehungen führen. Grundsätzlich sei deshalb der Entscheid der SERV rechtens. Es sei bis anhin nicht bekannt, welche Staaten welche Produkte der «Crypto AG» erworben hätten. Das BVGer hat es im Fall von Überwachungssoftware als legitim erachtet, eine breite Streuung von Informationen zu Prduktversionen zu vermeiden, um nicht weiten Kreisen die Überwindung von Sicherheitsbarrieren zu erleichtern (siehe Urteil). Zudem weist das BVGer darauf hin, dass in der Sache die Empfängerstaaten ihre Haltung bereits unmissverständlich klar gemacht hätten: Nach einer Hausdurchsuchung habe die Bundesanwaltschaft zum Export bestimmte Chiffriergeräte beschlagnahmt. Die Empfängerstaaten hätten daraufhin diplomatische Konsequenzen angedroht, sollten die Geräte entsiegelt werden. Dies würde ihrer Meinung nach eine Verletzung ihrer Souveränität bedeuten. Es sei deshalb Unverständnis von den betroffenen Staaten zu erwarten, wenn die Schweiz Informationen über die von ihnen erworbene Verschlüsselungstechnik für abhörsichere Kommunikation an eine Journalistin weitergeben würde. Es sei davon auszugehen, dass dies als unfreundlicher Akt der Schweiz verstanden werden und diplomatische Verstimmungen auslösen würden.

Verhältnismässigkeitsprinzip: Endres rügte, dass die SERV mit ihrer Entscheidung, den kompletten Zugang zu verweigern, statt die Liste wenigstens teilweise offenzulegen, das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt habe. Es könnten etwa nur der Empfängerstaat, nicht aber der «Enduser» (also Regierungsstellen, Ministerien, etc.) genannt werden. Dies überzeugt jedoch das BVGer nicht. Im Zusammenhang mit den Empfängerstaaten könnten auch keine Angaben zu Produkttypen, Auftragsvolumina oder Vertragsabschlussdaten bekannt gegeben werden. Für das BVGer ist ein Teilzugang nicht möglich: Der Schutz der Geheimhaltungsinteressen könne nicht erreicht werden, ohne dass die verlangten Informationen so umfangreich geschwärzt würden, dass es einer Anonymisierung gleichkäme. Genau dies würde jedoch dem Zugangsgesuch widersprechen.

KKW-Betreiberinnen sind keine gewöhnlichen Privaten
Urteil A-1096/2020 des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Januar 2021

Wer: Stilllegungs- und Entsorgungsfonds für Kernanlagen (STENFO)

Was: Am 16. Dezember 2019 empfahl der EDÖB dem STENFO, dem Zugangsgesuch des Journalisten Pascal Tischhauser zu entsprechen und das Rechtsgutachten «Risikobeurteilung der Folgen einer allfälligen Insolvenz einer Kernkraftwerkbetreiberin oder deren Eigentümer für den Stilllegungs- und Entsorgungsfonds» aufgrund des überwiegendenen Informationsinteresses zu veröffentlichen. Das Gutachten wurde durch eine Anwaltskanzlei erstellt und äussert sich insbesondere dazu, welche rechtlichen Konsequenzen eine allfällige Insolvenz einer Kernkraftbetreiberin oder deren Eigentümer mit Blick auf die Ausfallshaftung der übrigen Kernkraftwerkbetreiberinnen nach sich zögen. Verschiedene Kernkraftwerkbetreiberinnen wehren sich gegen die Veröffentlichung: die Axpo Power AG, Axpo Solutions AG, BKW Energie AG, die Alpiq AG, AEW Energie AG, Kernkraftwerk Leibstadt AG, swissnuclear und die Centralschweizerische Kraftwerke AG. Sie verlangen die vollständige Zugangsverweigerung, alternativ weitere Löschungen, Schwärzungen und Berichtigungen im Bericht.

Während des Verfahrens veröffentlicht der Blick einen Artikel von Tischhauser, in welchem er über die Risiken eines Konkurses von AKW-Betreiberinnen für die Allgemeinheit spricht und angibt, «das brisante Papier auf anderem Weg bekommen» zu haben. Die Kernkraftbetreiberinnen fordern darauf die Abschreibung des Gesuchs und die Kostenüberwälzung an den Journalisten. Tischhauser gibt jedoch an, nur eine Kurzfassung erhalten zu haben, weshalb er am Zugangsgesuch festhält.

BGÖ-Artikel: Amtliches Dokument (Art. 5 BGÖ) - Geschäfts- und Berufsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 2 BGÖ)

Entscheid: Der Zugang ist zu gewähren.

Begründung:

Das Bundesverwaltungsgericht stellt zuerst fest, dass Tischhauser aufgrund des Quellenschutzes keine Herausgabepflicht der Kurzfassung des Berichts treffe. Somit kann nicht geklärt werden, ob Tischhauser tatsächlich nur die Kurzfassung oder doch bereits das gesamte Rechtsgutachten zugespielt wurde. Deshalb ist die Abschreibung des Verfahrens nicht möglich. Es bleibt somit auch offen, ob die Gegenstandslosigkeit Tischhauser angelastet worden wäre, womit er die Gerichts- und Parteikosten hätte tragen müssen.

In der Folge prüfte das Bundesverwaltungsgericht, ob Ausnahmen vorliegen, welche der Veröffentlichung des Rechtsgutachtens entgegenstehen:

Der STENFO hat bereits mit Verweis auf Geschäftsgeheimnisse Passagen im Gutachten geschwärzt, welche Informationen zu privaten Veträgen, internen Organisationsstrukturen und Finanzmechanismen enthalten. Das Bundesverwaltungsgericht ist der Ansicht, dass kein nachgewiesenes objektiv berechtigtes Geheimhaltungsinteresse besteht, welches eine weitergehende Schwärzung begründen könnte. Dass die Kernkraftbetreiber inhaltlich anderer Meinung sind als die Autorinnen des Rechtsgutachtens spielt hierbei keine Rolle: es besteht weder ein absoluter Wahrheitsgehalt der juristischen Einschätzung noch ist der STENFO an das Gutachten gebunden.

Der zweite Ausnahmegrund der Berufsgeheimnisse erstreckt sich auf Fälle, «in denen ein Berufsgeheimnisträger durch gesetzlichen oder behördlichen Zwang veranlasst wird, der Behörde eine dem Berufsgeheimnis unterliegende Information mitzuteilen.» Das Bundesverwaltungsgericht nennt als Beispiel einer Ärztin, die verpflichtet ist, gewisse Patientendaten an die Gesundheitsbehörden zu übermitteln. Diesfalls erhält die Behörde Kenntnis eines Berufsgeheimnisses, welches in der Folge geschützt werden soll, was Sinn und Zweck der entsprechenden BGÖ-Bestimmung ist. Das Rechtsgutachten wurde zwar hier von Rechtsanwälten verfasst, jedoch bereits im Auftrag sowie in Erfüllung der öffentlichen Aufgabe des STENFO, und wurde nach Fertigstellung in den Hoheitsbereich des STENFO überführt. Es liegen, um das Beispiel der Ärztin wieder aufzugreifen, quasi die Patientendaten des STENFO selbst vor. Die fragliche Information unterliegt somit nicht dem Schutz des Anwaltsgeheimnisses.

Das Rechtsgutachten enthält zum einen die Namen der erstellenden Kanzlei und der Autorinnen. Es sei üblich, so das Bundesverwaltungsgericht, die Verfasser von Rechtsgutachten zu nennen, da «die Qualität der darin gemachten Aussagen von den Erfahrungen im jeweiligen Rechtsgebiet abhängt und ferner ein Interesse an der Kenntnis allfälliger Interessensbindungen betseht, die nur durch die Bekanntgabe ihrer Namen in Erfahrung gebracht werden können». Somit stehen hierbei gewichtige öffentliche Interesse dem Schutz der Personendaten gegenüber.  Andererseits enthält das Gutachten die Namen der Kernkraftbetreiber und den Eigentümerinnen. Diese sind keine gewöhnlichen Teilnehmenden des Wirtschaftsverkehrs, sondern «erfüllen gestützt auf das im KEG vorgegebene Verwaltungsrechtsverhältnis mit der kernenergiebasierten Energiegewinnung gewichtige öffentliche Interessen, über welche sie transparent zu informieren verpflichtet sind». Diese und auch die ausreichende Finanzierung und Sicherstellung der Entsorgungspflicht führt zu einem gewichtigen öffentlichen Interesse am Rechtsgutachten.

Zusammenfassend sieht das Bundesverwaltungsgericht keinen Grund, den Zugang im vom STENFO gewährten Umfang (Schwärzungen von gewissen Passagen aufgrund von Geschäftsgeheimnissen) zu beanstanden.