Logiciels espions: pas forcément confidentiels
Les logiciels espions, un sujet délicat. (Image symoblique: Christian Charisius/Keystone)Par Eva Hirschi. Dans un arrêt concernant les logiciels espions utilisés par l’État, le Tribunal administratif fédéral conclut que le droit des marchés publics ne constitue pas en soi un motif d’exception à la loi sur la transparence.
Grâce à ce que l’on appelle le «govware», l’Office fédéral de la police (Fedpol) peut, sur ordre du ministère public, consulter le contenu et les données secondaires des smartphones de personnes, sans cryptage. Souhaitant en savoir plus sur ces programmes informatiques sensibles en matière de sécurité, la journaliste de «Republik» Adrienne Fichter a déposé une demande d’accès à l’information auprès de Fedpol en avril 2023.
Fedpol a refusé l’accès aux documents demandés. Ses arguments? L’office a argué que les fournisseurs potentiels ne pouvaient pas être divulgués pour des raisons de sécurité, car cela aurait donné des indications sur le système. Lors de la procédure de conciliation, Adrienne Fichter a accepté de restreindre sa demande et de renoncer à la divulgation des données personnelles de personnes physiques. En contrepartie, Fedpol acceptait de réexaminer l’accès aux documents demandés.
La sécurité nationale n’est pas forcément un motif de confidentialité
Cependant, Fedpol a à nouveau refusé de livrer les documents. Cette fois, il a argumenté qu’il s’agissait d’une acquisition liée à la sécurité, qui est en principe exclu du principe de transparence. La journaliste a alors porté l’affaire devant le Tribunal administratif fédéral (TAF). Elle a demandé à consulter tous les documents relatifs au logiciel gouvernemental qui ne concernaient pas directement l’acquisition, tels que le mandat du projet, le concept de test ou les documents relatifs à sa réalisation et à sa mise en œuvre. Car, d’après elle, il n’était pas clair comment Fedpol avait conclu qu’il existait un intérêt prépondérant à la confidentialité de tous les documents sans avoir procédé à une pesée des intérêts.
Dans son arrêt du 12 novembre, le Tribunal administratif fédéral donne raison à Adrienne Fichter. Certes, l’intérêt de l’autorité à préserver la confidentialité pourrait justifier de ne pas attribuer une acquisition conformément aux dispositions de la loi fédérale sur les marchés publics, c’est-à-dire dans le cadre d’une procédure secrète.
Mais, selon la cour, cela ne signifie pas pour autant que toutes les informations relatives à une acquisition doivent être tenues secrètes lorsqu’il s’agit de prestations militaires ou civiles critiques pour la sécurité. Ni que toutes les informations relatives à l’acquisition de services critiques pour la sécurité doivent être tenues secrètes.
Documents secrets aussi soumis à la LTrans
Le Tribunal administratif fédéral rejette également l’argument avancé par Fedpol selon lequel il s’agit de documents confidentiels. Les mentions de classification telles que «interne», «confidentiel» ou «secret» ne constituent pas de facto un critère excluant le principe de transparence.
En cas de demande d’accès, l’autorité compétente doit examiner, indépendamment du degré de confidentialité indiqué, si l’accès doit être autorisé, restreint, différé ou refusé conformément aux dispositions de la LTrans. Le TAF estime ainsi que le fait qu’un document soit classé comme «confidentiel» ou «interne» ne s’oppose pas à la loi sur la transparence.
Cet arrêt renforce le principe de transparence et montre que le droit des marchés publics ne prime pas systématiquement sur la loi sur la transparence. Fedpol doit désormais réexaminer les documents concernés et vérifier s’il existe des dispositions légales spéciales qui s’y opposent.
L’arrêt n’est pas encore définitif et peut faire l’objet d’un recours devant le Tribunal fédéral.
