Das BGÖ dient schlecht als Mittel bei vorangegangenem Streit

Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 16. April 2024

Wer: Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL)

Was: Das BAZL hat aufgrund völkerrechtlicher Verpflichtungen mit der EU Vorfeldkontrollen von Luftfahrzeugen und deren Besatzung vorzunehmen. Diese Kontrollen werden durch Inspektoren vorgenommen, die gewisse Qualifikationen und Berechtigungen aufweisen müssen. Der Antragssteller (Privatperson) wurde einer solchen Kontrolle unterzogen, wobei es zu gewissen Differenzen kam. Im Anschluss zu diesem Vorfall fand ein Schriftenwechsel zwischen dem BAZL und dem Antragssteller bzw. seiner rechtlichen Vertretung statt.

Vor diesem Hintergrund hat der Antragssteller (Privatperson) beim BAZL gestützt auf das BGÖ um Zugang (1) zu sämtlichen Dokumenten, die die gesetzlich geforderten Qualifikationen der beiden an der Kontrolle beteiligten Mitarbeiter nachweisen vermögen und (2) zum Besprechungsprotokoll der internen Sitzung mit den beiden Inspektoren. Das BAZL verweigerte den Zugang zu den ersuchten Dokumenten vollständig.

Bezüglich des Nachweises der Qualifikation stellt sich das BAZL auf den Standpunkt, dass diese nicht der Herausgabepflicht des BGÖ unterliegen, da es sich um Dokumente wie Diplome, schulische Zeugnisse u.ä. handle.

Der Zugang zum internen Besprechungsprotokoll wird deshalb verweigert, weil es sich beim besagten Dokument um ein Dokument zum persönlichen Gebrauch handle und gar nicht um ein eigentliches Protokoll. Einer der betroffenen Inspektoren habe zur Vorbereitung einer internen Besprechung auf der Seite des Reklamationsschreibens des Antragsstellers für sich Gegenargumente festgehalten.

BGÖ-Artikel: Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 2 BGÖ) – Zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 3 VBGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 36 Abs. 3 DSG).

Entscheid: Der Beauftragte empfiehlt das Zugangsgesuch zum internen Besprechungsprotokoll nach Art. 25 f. DSG zu beruteilen. Hinsichtlich der Informationen bezüglich der Mitarbeitenden sieht er die Verweigerung als rechtmässig an.

Begründung:

«Internes Besprechungsprotokoll»:

Sachlicher Geltungsbereich:

Gemäss Antragssteller bezieht sich der Zugang zum Dokument auf Zugang zu seinen Personendaten. Gemäss Art. 3 Abs. 2 BGÖ richtet sich der Zugang zu Personendaten nach dem DSG, nicht nach dem BGÖ. Folglich ist dieses Begehren nicht nach dem BGÖ zu beurteilen, sondern nach Art. 25 f. DSG.

Dokument zum persönlichen Gebrauch:

Sofern der sachliche Geltungsbereich nicht bereits wegen Art. 3 Abs. 2 BGÖ ausgeschlossen wird, hält der Beauftragte fest, dass es sich aus seiner Sicht beim besagten Protokoll um ein Dokument zum persönlichen Gebrauch nach Art. 5 Abs. 3 BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 3 VBGÖ handelt. Dabei bringt er hervor, dass das Dokument als Arbeitshilfsmittel erstellt und verwendet wurde und nicht als «internes Besprechungsprotokoll».

Zum Zugang des internen Besprechungsprotokolls lässt sich folglich festhalten, dass dieses nach Ansicht des Beauftragten sowohl aufgrund des Ausschlusses durch den sachlichen Geltungsbereich als auch wegen der Qualifikation als Dokument zum persönlichen Gebrauch zu Recht nicht herausgegeben wurde. Das BAZL hat das Zugangsgesuch nach Art. 25 f. DSG zu beurteilen.

Qualifikationsnachweise

Ausnahme nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ bzw. Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Art. 36 Abs. 3 DSG

Da eine Anonymisierung (Art. 9 Abs. 1 BGÖ) ausser Betracht fällt, weil das Zugangsgesuch auf die Informationen bestimmter Inspektoren gerichtet ist, ist nach Art. Art. 36 Abs. 3 DSG zu beurteilen, ob die Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und ob an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Bst. a ergibt sich aus der Definition des amtlichen Dokumentes von Art. 5 Abs. 1 BGÖ. Dies ist hier nicht strittig. Folglich geht der Beauftragte nur auf die erforderliche Interessenabwägung nach Art. 36 Abs. 3 Bst. b DSG ein.  Im vorliegenden Fall werden die Qualifikationsnachweise von zwei Verwaltungsangestellten angefordert. Einblick in Personaldokumente ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sehr selten erlaubt, besonders wenn die Angestellten in untergeordneter Position sind. Im Vergleich zu höheren Angestellten haben sie weniger Einfluss auf wichtige Entscheidungen, wo das öffentliche Interesse regelmässig höher ist. Der Beauftragte sieht die Einschränkung des Zugangs zu ihren Qualifikationsnachweisen deshalb aufgrund überwiegender privater Interessen als nachvollziehbar an.

Unangenehme Konsequenzen sind in einer Demokratie hinzunehmen
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 19. Dezember 2023

Wer: Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL)

Was: Eine Interessenvertreterin verlangte beim BAZL Zugang zu verschiedenen Dokumenten im Zusammenhang der Einführung von neuen EU-Flugplanungsvorschriften und zur Umsetzung von Trainings bei einem privaten Unternehmen. Das BAZL hörte zwei betroffene Unternehmen an. Es verweigerte den Zugang vollständig, erstens weil das BGÖ aufgrund einer EU-Spezialbestimmung gar nicht anwendbar sei. Zweitens machte es, falls das BGÖ wider Erwarten doch anwendbar sein sollte, diverse Ausnahmegründe geltend.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 72 Abs. 6 Verordnung (EU) 2018/1139 i.V.m. Art. 4 BGÖ) – Aussenpolitische Interessen oder internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG)

Entscheid: Die Interessenvertreterin erhält recht, der Zugang ist zu gewähren.

Begründung:

Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 72 Abs. 6 Verordnung (EU) 2018/1139 i.V.m. Art. 4 BGÖ)

Die EU-Verordnung 2018/1139 regelt gemeinsame Vorschriften für die Zivilluftfahrt und die Errichtung einer europäischen Agentur für Flugsicherheit. Deren Artikel 72 Abs. 6 verpflichtet die nationalen Behörden, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, um eine angemessene Vertraulichkeit der erhaltenen Informationen zu gewährleisten.

Der EDÖB prüfte das Vorbringen des BAZL detailliert. Er kommt aber aufgrund des Wortlauts, der Systematik und des Sinn & Zwecks der Verordnung zum Schluss, dass der aufgerufene Artikel kein spezialgesetzlicher Vorbehalt im Sinne des Art. 4 BGÖ darstelle. Insbesondere könne gemäss der Bestimmung die «angemessene Vertraulichkeit» im Einklang mit dem nationalen Recht ergriffen werden. Aus Gesetz oder Stellungnahmen dazu ergebe sich kein Hinweis, dass die Verordnung den Informationszugang auf Gesuch hin regeln wollte.

Offen liess der EDÖB, ob völkerrechtliche Geheimhaltungsbestimmungen als Vorbehalt im Sinne des Art. 4 BGÖ gelten können oder dem BGÖ wegen des grundsätzlichen Vorrangs des Völkerrechts generell vorgehen.

Als Zwischenfazit erachtete der EDÖB das BGÖ vorliegend als anwendbar.

Aussenpolitische Interessen oder internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

Das BAZL verweist wiederum auf die EU-Verordnung, welche sie zur Vertraulichkeit verpflichte. Würde es die Dokumente offenlegen, würde sie die Beziehungen zur EASA gefährden. Hingegen verweist der EDÖB darauf, dass die EU-Öffentlichkeitsverordnung (Pendant zum BGÖ auf EU-Stufe) auf Dokumente der EASA anwendbar sind. Es sei nicht ersichtlich, wieso also die Transparenzregeln für die EASA Anwendung finden sollen, sie aber vom BAZL vollständige Geheimhaltung verlangen würde. Damit ist auch nicht erkenntlich, weshalb die Offenlegung der Dokumente die Beziehung zum EASA gefährden könnte.

Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Je nach Dokument stehen diese im Zusammenhang mit der Einführung der neuen EASA-Kraftstoff- und Fluglplanungsvorschriften, enthalten eine Übersicht der diesbezüglich identifizierten Risiken und Abmilderungsstrategien, Begründungen zu Abweichungen von Flugzeitbeschränkungen, Angaben zu Einsatzplanung, zu Schulungsmassnahmen und Trainings.

Das BAZL argumentierte, alle Dokumente würden Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse enthalten. Gemäss EDÖB hat das BAZL jedoch zu pauschal, zu abstrakt und nicht überzeugend begründet, wieso einerseits die Informationen Geschäftsgeheimnisse darstellen, und deren Bekanntgabe zu einem Wettbewerbsnachteil für die betroffenen Unternehmen führen würde. Es sei zwar nicht ausgeschlossen, dass gewisse Inhalte der Dokumente allenfalls Geschäftsgeheimnisse darstellen könnten, das BAZL habe aber die von der Rechtsprechung geforderte Begründungsdichte nicht erfüllt.

Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ)

Auch diesbezüglich habe das BAZL nicht hinreichend dargetan, wieso die Offenlegung die Privatsphäre der beiden Unternehmen beeinträchtigten würde. Es hat sich im Wesentlichen auf die allgemeine Aussage beschränkt, dass die Informationen in der Öffentlichkeit kontrovers diskutiert werden könnten und damit ein hohes Reputationsrisiko mit sich bringen. Eine kritische oder negative Berichterstattung vermag hingegen kein gewichtiges privates Geheimhaltungsinteresse zu begründen. Vielmehr seien solche unangenehmen Konsequenzen in einer rechtstaatlichen Demokratie hinzunehmen.

Darüber hinaus erinnert der EDÖB das BAZL, dass es für den Zugang nach BGÖ irrelevant ist, ob die fraglichen Informationen für das breite Publikum verständlich sind oder ob der Zugangsgesuchsteller die «richtigen» Schlüsse aus einem Dokument ziehen könne. Dies käme einer Bevormundung gleich, so der EDÖB.

Envoyer les documents pour mieux collaborer

Recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 21 juillet 2023

Qui : Office fédéral de l’aviation civile OFAC

Quoi : Conformément à la LTrans, un avocat a déposé, le 1er février 2023, une demande d’accès adressée à l’Office fédéral de l’aviation civile (OFAC) concernant : Tous les documents (courriers, courriels, notes internes et notes téléphoniques, comptes rendus de séance ou d'audition, etc.) témoignant des démarches entreprises depuis 2019 afin de s'assurer que le comportement à des fins monopolistiques de certains cadres de la REGA demeure dans le cadre de la légalité, tant au niveau du marché suisse que du marché international, et en particulier afin de s'assurer que le marché suisse des transports médicaux par hélicoptères ne soit pas victime d'intérêts personnels au détriment des intérêts des patients. 

Le même jour, une demande d’accès similaire avait été déposée par le demandeur auprès du SG-DETEC. Le 3 mars 2023, l’avocat a réitéré ses requêtes en suspens déposées le 1er février. Le 15 mars 2023, l’avocat a déposé une demande en médiation auprès du Préposé. Dans son courrier, l’avocat s’est plaint de réponses insatisfaisantes de l’OFAC. Le 23 mars 2023, l’OFAC a répondu aux questions et envoyé deux autres documents. Concernant le critère d’«hélicoptères équipés en conséquence», l’OFAC a confirmé ne pas posséder de documents, et a fait parvenir au Préposé sa correspondance avec l’avocat.

Le 24 mai 2023, l’OFAC a répondu au Préposé qu’il comprenait son argumentation, mais : «wir [haben] uns entschieden, an unserem Entscheid festzuhalten und an der morgigen Schlichtungsverhandlung nicht teilzunehmen. Wir sind der Überzeugung, dass eine Schlichtung nicht zielführend ist und wir dem Antragsteller sämtliche verfügbaren Dokumente herausgegeben haben.» La séance de médiation prévue pour le 25 mai 2023 n’a donc pas pu avoir lieu.

Articles de la LTrans : Principe de la transparence et fardeau de la preuve (art. 6 al. 1 LTrans) – Décision politique ou administrative pendante devant l’autorité (art. 8 al. 2 LTrans) - Obligation de transmettre les documents requis (art. 20 LTrans en lien avec l’art. 12b al. 1 let. b OTrans) - Obligation de collaborer à la médiation (art. 12b OTrans)

Décision : En résumé, l’OFAC n’a pas envoyé au Préposé les documents concernés, n’a pas fourni de motivations complémentaires et a refusé de participer à la séance de médiation. Il n’a pas ainsi respecté son obligation, prévue à l’art. 12b OTrans, de collaborer à la médiation et a empêché le Préposé de procéder à l’examen requis par la loi. En particulier, en ce qui concerne l’application de l’art. 8 al. 2 LTrans, l’OFAC a rendu impossible pour le Préposé de vérifier si les conditions de l’exception soulevée étaient réalisées et l’a empêché de se positionner matériellement sur l’application de celle-ci. Ainsi, le Préposé constate que l’OFAC n’est pas parvenu à renverser la présomption en faveur de l’accès de l’art. 6 al. 1 LTrans et qu’il doit, de ce fait, accorder l’accès à des documents et finalement l’OFAC réexamine la demande d’accès conformément aux dispositions de la loi sur la transparence et accorde l’accès aux éventuels documents identifiés.

Justification : Comme l’OFAC a fourni à l’avocat différentes réponses, les éléments sont différents pour une analyse. L’avocat souhaite entre autres obtenir les documents qui ont permis à l’autorité de fixer, dans sa décision du 22 août 2022, les valeurs maximales énoncées dans un règlement d’exploitation. L’avocat détaille cette question dans sa prise de position du 17 avril 2023 au Préposé. L’OFAC a remis à l’avocat des documents à deux reprises mais, de son avis, ces documents ne répondent pas à sa question. Concernant la troisième question, l’OFAC a répondu que ce point est traité dans des révisions d’ordonnances, listées dans un deuxième temps, et a refusé l’accès aux documents concernés en se basant sur l’art. 8 al. 2 LTrans. Cela signifie que l’OFAC a bien identifié des documents et qu’il en a examiné l’accessibilité. Cependant, il ne les a pas remis au Préposé ni il lui a fourni aucune motivation concernant l’application de l’exception. En ce qui concerne deux questions, l’OFAC a affirmé ne disposer d’aucun document y relatif, puisque ces exigences découlent des réglementations de l’UE et de l’AESA. L’autorité n’a pas non plus fourni au Préposé d’éléments complémentaires sur ce point.

Une des tâches du Préposé prévue dans la loi consiste à conduire la procédure de médiation (art. 18 LTrans). Dans ce cadre, il examine si la façon dont la demande d’accès a été traitée est conforme à la loi et appropriée (art. 12 al. 1 OTrans). Il s’efforce également d’amener les participants à un accord (art. 12 al. 2 OTrans). Lorsque la médiation n’aboutit pas, le Préposé doit rendre une recommandation. Pour lui permettre de mener à bien sa tâche, le législateur a accordé au Préposé, dans le cadre de son activité de médiation, le droit, en application de l'art. 20 al. 1 LTrans, d'obtenir des renseignements et de consulter les documents, y compris ceux que l’autorité ne considère pas comme achevés, afin qu’il ait une vision complète de la procédure et puisse se faire son idée des documents faisant l'objet de la procédure. 

C’est la raison pour laquelle il a également accès aux documents officiels secrets (art.°20 LTrans et 12b OTrans). Si une autorité constate l’inexistence d’un ou plusieurs document(s) officiel(s) et que le demandeur doute de ce résultat, alors le Préposé ne peut pas se limiter, conformément au message relatif à la LTrans à prendre connaissance des déclarations de l’administration. Il doit entreprendre des clarifications afin de mettre en balance la vraisemblance et le sérieux des allégations de l’autorité et du demandeur. Il n’a cependant pas le moyen de contraindre l’autorité à lui remettre les documents ou les informations, ni le moyen de vérifier l’exhaustivité des informations ou des documents qui lui sont fournis.

En l’espèce, l’OFAC a remis au demandeur des documents mais, de l’avis de l’avocat, ces documents ne répondent pas à sa question. Du point de vue du Préposé, l’établissement d’un niveau acoustique maximal devrait en principe se baser sur des analyses ou au moins sur des chiffres connus par l’autorité. Des éléments permettant d’éventuellement comprendre l’absence de documents font défaut. Ainsi, le Préposé constate que l’OFAC n’a pas rendu vraisemblable l’absence de documents officiels relatifs à la question posée. Partant, il supporte le fardeau de la preuve et doit réexaminer la demande d’accès et accorder l’accès à d’éventuels documents identifiés permettant de répondre à celle-ci. L’OFAC a ensuite refusé l’accès à certains documents en se basant sur l’art. 8 al. 2 LTrans et ne les a pas remis au Préposé et ne lui a fourni aucune motivation concernant l’application de cette disposition. Finalement, le Préposé tient à souligner que, lors de la séance de médiation, l’autorité aurait pu expliquer ses arguments à l’avocat et, de ce fait, collaborer à la recherche d’un accord entre les participants, la recherche d’un tel accord étant le but primaire et central de la procédure de médiation.

Unterschied Akteneinsichtsrecht und Öffentlichkeitsprinzip
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 23. März 2023

Wer: Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL

Was: Die schweizerischen und liechtensteinischen Behörden treffen sich jährlich zu einer Koordinationssitzung, in der Informationen über Rechtssetzungsprojekte, Verwaltungsverfahren und sonstige Dossiers mit Bezug zur Zivilluftfahrt ausgetauscht werden. Ein Unternehmen verlangte nun Zugang zu den Protokollen dieser Sitzungen für die Jahre 2018 - 2022, wobei sich das Unternehmen mit der Anonymisierung der Personen und deren Funktionen einverstanden erklärte. Das BAZL gewährte daraufhin teilweise Zugang, schwärzte aber weite Passagen.

BGÖ-Artikel: Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Art. 3 Abs. 2 BGÖ) – Freie Meinungs- und Willensbildung (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Aussenpolitische Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid (Art. 8 Abs. 2 BGÖ)

Entscheid: Das Unternehmen erhält teilweise recht.

Begründung:

Das Unternehmen, welches das Zugangsgesuch gestellt hat, ist auch in ein Bewilligungsverfahren beim BAZL involviert, und dieses wurde gemäss BAZL anlässlich der Koordinationssitzungen behandelt. Das BAZL verweigert die Einsicht in diesen Teil der Unterlagen, weil diese ein hängiges Verfahren beträfen. Aus der Empfehlung geht nicht hervor, um welche Art von Tätigkeit oder Bewilligung es sich handelt.

Der EDÖB erinnert zunächst an den Unterschied zwischen dem generellen Anspruch jeder Person auf die Öffentlichkeit von amtlichen Dokumenten, sowie dem individuellen Anspruch auf Akteneinsicht in einem sie betreffenden Verfahren. Letzterer unterliegt im erstinstanzlichen Verfahren nicht dem BGÖ, sondern dem entsprechenden Verfahrensgesetz (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. b BGÖ). Der EDÖB kann jedoch anhand der eingereichten Dokumente nicht beurteilen, ob es sich bei den fraglichen Dokumenten um Teile der Akten des Bewilligungsverfahren handelt. Wenn dem so ist, muss das BAZL gemäss dem einschlägigen Verfahrensrecht die Akteneinsicht des Unternehmens prüfen. Wenn nicht, so ist jedoch die Ausnahme des Art. 3 Abs. 2 BGÖ einschlägig: Zu Dokumenten, die eigene persönliche Daten betreffen, wird der Zugang nach dem Datenschutzgesetz beurteilt (Art. 3 Abs. 2 BGÖ).

Bezüglich dieser Passagen ist somit das Öffentlichkeitsgesetz nicht anwendbar. Ist das Öffentlichkeitsgesetz jedoch anwendbar, so spielt es für die Beurteilung keine Rolle, welche Interessen oder allfällige Parteistellung der Zugangsgesuchsteller hat. Zu den übrigen Passagen empfiehlt der EDÖB Folgendes:

Gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ kann der Zugang zu einem amtlichen Dokumenten aufgeschoben werden, wenn dieses eine Grundlage für einen ausstehenden administrativen oder politischen Entscheid darstellt. Im Gegensatz zum Art. 7 Abs. 1 lit. a BGÖ können sich nur Behörden darauf berufen, und diese müssen keine wesentliche Beeinträchtigung nachweisen. Zwischen Dokument und konkretem Entscheid muss jedoch ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang bestehen, und das Dokument muss von erheblichem materiellen Gewicht für den Entscheid sein. Diese Punkte hat das BAZL bis anhin nicht konkret darlegen können, sondern hat allgemein darauf verwiesen, dass die Dokumente "laufende Geschäfte, die pendente politische oder administrative Entscheide" betreffen. Dies reicht als Begründung nicht aus.

Weiter beruft sich das BAZL auf die Ausnahmegründe in Art. 7 Abs. 1 lit. a, b und d BGÖ. Der Schutzmechanismus beruht einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos: Eine abstrakte Gefährdung reicht nicht aus. Die drohende Verletzung der auf dem Spiel stehenden Interessen muss von einer gewissen Erheblichkeit sein, und sie muss mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreffen; nur dann kann der Zugang zu einem amtlichen und damit grds. öffentlichen Dokument verweigert werden. Jene Partei, welche der Zugang verweigern will, hat die Ausnahmegründe zu beweisen.

Dem kommt das BAZL bei keinem der drei geltend gemachten Ausnahmen nach: Für den Beauftragten ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die Offenlegung der Protokolle aus den Koordinationssitzungen zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein die geltend gemachten Interessen beeinträchtigen würde. Dies wird vom BAZL auch nicht eingehender belegt. Dessen Ausführungen dazu bleiben zu vage.

Zusammenfassend soll das BAZL, sofern es sich nicht um Dokumente handelt, die Teil der Akten des Bewilligungsverfahrens sind, oder die nach dem Datenschutzgesetz beurteilt werden müssen, den Zugang gewähren.

Wer «Überblick» fordert, erhält Dokumentenliste
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 1. Oktober 2020

Wer: Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL

Was: Während der Planung zur Umnutzung des alten Militärflugplatzes Dübendorf in ein ziviles Flugfeld sind letztes Jahr neue Probleme aufgetaucht: Man müsse besser mit dem Flugplatz Kloten koordinieren als bisher angenommen, und da die Flugzeuge so tief fliegen würden, sei auch eine Konzession von Nöten, und nicht nur wie bisher angenommen eine blosse Betriebsbewilligung. Nach Bekanntwerden dieser neuen Entwicklungen verlangte eine Privatperson einen «Überblick» über die betroffenen Dokumente, inhaltliche Einsicht in mehrere schriftliche Austausche zwischen der Flugplatz Dübendorf AG, dem BAZL, dem UVEK sowie dem Bundesamt für Justiz, sowie das Protokoll einer Besprechung zwischen den genannten Akteuren.

BGÖ-Artikel: Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid (Art. 8 Abs. 2 BGÖ)

Entscheid: Das BAZL muss den Zugang erneut nach Vorgaben des BGÖ prüfen.

Begründung:

Für einen Teil der Dokumente hat die Privatperson nur einen «Überblick» verlangt. Hierzu hat ihm das BAZL eine Auflistung abgegeben, womit das Zugangsgesuch als gewährt erachtet wird.

Bzgl. des Protokolls und der Korrespondenzen hat das BAZL bloss ausgeführt, «dass die in der Übersicht enthaltenen Dokumente der politischen Willensbildung im Hinblick auf den SIL Entscheid des Bundesrates dienten und dieser Entscheid noch nicht getroffen worden sei.» Da das Sachplanverfahren noch nicht abgeschlossen sei, mitunter ein politischer und administrativer Entscheid aussteht, sei der Zugang also aufzuschieben.

Dem entgegnet der EDÖB, dass dieser blosse Hinweis nicht genügt, um komplette Dokumente aufzuschieben. Das BAZL wäge weder ab noch erkläre, weshalb die verlangten Dokumente gewichtig seien für den Entscheid. Der EDÖB schliesst dies jedoch nicht aus. Das BAZL müsse deshalb  den Zugang erneut prüfen und seine Verweigerung präzisieren.

Wenige Tage nach der Empfehlung entschied der Bundesrat, das Sachplanverfahren zur Umnutzung in ein ziviles Luftfeld einzustellen (Medienmitteilung). Die Empfehlung scheint demnach bereits überholt, mangels ausstehendem Entscheid müsste das BAZL die Dokumente herausgeben, vorbehaltlich anderen Ausnahmetatbeständen des BGÖ.

Une discussion ne peut devenir un document, ni refuser un accès sous pértexte d'une procédure 

Recommandation du fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 2 décembre 2019

Qui :  Office fédéral de l'aviation civile

Quoi : Un avocat a déposé, le 20 septembre 2019, une demande d’accès adressée à l'Office fédéral de l'aviation civile (OFAC) concernant : "Notes et/ou rapports de synthèse émanant du DETEC, respectivement de l'OFAC, y compris leurs éventuelles annexes, sur lesquels s'est fondée Mme la Conseillère fédérale Simonetta SOMMARUGA, à l'exclusion de ses propres notes personnelles, en vue de son intervention par devant le Conseil national en date du 12 septembre 2019 et portant sur la motion CTT-CN 19.3531."

Le 3 octobre 2019, l'OFAC a donné accès aux notes préparées à l'attention de la Conseillère fédérale pour son intervention. Le 7 octobre 2019, l’avocat , estimant que sa demande n'avait pas été entièrement satisfaite, a réitéré sa demande auprès de l'OFAC en ces termes: "Principalement, je réitère formellement ma demande au sens de l'art. 10 LTrans portant sur les documents, rapports d'expertise et/ou études scientifiques ayant fondé la position exprimée par l'OFAC, au sens de l'annexe remise avec la prise de position du 3 octobre 2019 et par la voix de Mme la Conseillère fédérale en date du 12 septembre 2019 par devant le Conseil national en rapport à la motion CTT-CN 19.3531, selon laquelle: a) le plurilinguisme est un élément de risque significatif portant atteinte à la sécurité des vols en espaces Charlie et Delta; b) en dérogation aux exigences du LPC, la maîtrise d'une "centaine de termes" est suffisante afin de s'exprimer en anglais sur la fréquence en toute sécurité et l'exigence imposée aux pilotes concernés ne portera que sur la maîtrise de cette "centaine de termes", dont liste est adressée au soussigné. Subsidiairement et si aucun document ne devait permettre de justifier la position de l'OFAC eu égard à la conclusion 1b qui précède, je requiers confirmation de l'OFAC que l'un de ses collaborateurs est bien l'auteur de ces propos, le cas échéant lors d'un échange verbal, à Madame la Conseillère fédérale SOMMARUGA, laquelle ne saurait dès lors se voir opposer d'autre grief que de s'en être fait le simple relais par devant le législateur."

Suite à cet échange, l'OFAC a pris contact téléphoniquement avec l’avocat pour l'informer que les documents demandés faisaient partie de deux procédures juridictionnelles administratives pendantes devant le TAF. 

Articles de la LTrans : Champ d’application matériel (art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans)

Décision :  L’OFAC, après avoir identifié quels documents répondent à la demande d'accès, démontre le lien direct et étroit entre les documents demandés et l'objet des litiges. Si l'OFAC n'y parvient pas, la LTrans s'applique et l'accès aux documents identifiés est accordé en tenant compte du principe de proportionnalité.

Justification :  En l'espèce, l'OFAC a transmis au Préposé le même dossier que celui remis au TAF et lui a confirmé que les documents identifiés comme répondant à la demande d'accès faisaient partie du dossier.  Au vu des éléments en sa possession, le Préposé ne peut pas exclure que les documents demandés en fassent effectivement partie. Toutefois, l'OFAC n'a jusqu'à présent pas rendu vraisemblable que les documents demandés ont un lien direct et étroit avec l'objet des litiges des procédures pendantes devant le TAF. 

Le Préposé considère que l'OFAC doit désigner quels documents font l'objet de la demande d'accès et démontrer ensuite de manière vraisemblable que ces documents ont un lien étroit et direct avec les procédures susmentionnées. Concernant la demande subsidiaire, à savoir la "confirmation de l'OFAC que l'un de ses collaborateurs est bien l'auteur de ces propos, le cas échéant lors d'un échange verbal à Mme la Conseillère fédérale SOMMARUGA" et l'accès à la liste d'une "centaine de termes", l'OFAC explique se trouver dans l'impossibilité de donner suite à ces demandes car les documents demandés n'existent pas. 

Au vu de ces éléments, le Préposé constate que l'OFAC n'a pas désigné quels documents avaient été identifiés comme répondant à la demande d'accès du demandeur et n'a, pour l'instant, pas démontré le lien étroit et direct que ces documents entretiennent avec l'objet des litiges des procédures pendantes devant le TAF, pour que l'application de la loi sur la transparence à l'accès aux documents demandés puisse être exclue, en vertu de l'art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans. Concernant les autres demandes du demandeur relatives aux documents n'existant pas, l'OFAC maintient sa position.

Das Verwaltungsstrafrecht ist nicht öffentlich

BVGer argumentiert mit Aarhus-Konvention

Bundesverwaltungsgerichtsentscheid vom 28. Januar 2016

Wer: Mountain Wilderness Schweiz vs. Air Zermatt AG und Bundesamt für Zivilluftfahrt (Bazl)

Was: Die Umweltorganisation Mountain Wilderness reicht beim Bazl 2011 Anzeige gegen die Air Zermatt wegen vermuteter illegaler Helikopterlandungen ein. Das Bazl teilt Mountain Wilderness mit, dass es kein Verfahren eingeleitet habe. Mountain Wilderness stellt daraufhin ein Gesuch um Zugang zu den Akten, die zu dem Entscheid des Bazl geführt haben. Nachdem das Bazl das Gesuch teilweise gutheißen will, gelangt die Air Zermatt an den EDÖB. Dieser empfiehlt am 12. Mai 2015, der Zugang sei zu gewähren. Das Bazl erlässt nun aber eine Verfügung, in dem es den Zugang – im Sinne der Air Zermatt und gegen die Empfehlung des EDÖB – verweigert. Gegen diese Verfügung rekurriert Mountain Wilderness beim Bundesverwaltungsgericht. Die Organisation beruft sich dabei nicht nur auf das BGÖ, sondern ebenfalls auf die Aarhus-Konvention.

BGÖ-Artikel: Dokumenten betreffend Strafverfahren und Verfahren der Staats- und Verwaltungsrechtspflege (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 resp. 5 BGÖ); Einsicht einer Partei in Akten eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ); Aarhus-Konvention

Entscheid: Die Verfügung wird aufgehoben; die Ausnahmebestimmungen von Art. 3 BGÖ sind nicht anwendbar. Das Bazl prüft den Fall erneut.

Begründung:In einer ausführlichen Begründung unternimmt das BVGer eine Auslegung der strittigen Punkte nach allen Regeln der Kunst. Es geht um die folgenden Fragen: Handelt es sich vorliegend um ein Strafverfahren i.S. von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff 2 respektive 5 BGÖ oder um ein Aufsichtsverfahren? Gilt die Ausnahmebestimmung von Art. 3 Abs. 1 nur für hängige oder auch für laufende Verfahren? Gilt die Ausnahmereglung von Art. 3 Abs. 1 auch für Vorermittlungen, die zum Entscheid führen, ob ein Verfahren eröffnet wird – oder nur für die eigentlichen Verfahrensakten, die seit Eröffnung des Verfahrens anfallen? Ist Mountain Wilderness eine Partei i.S. Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ, weil die Organisation Anzeige erstattet hat – oder ist sie nicht Partei, weil das Bazl ja gar kein Verfahren eröffnete, in dem Mountain Wilderness Partei hätte sein können? Kann die Aarhus-Konvention direkt angewendet werden, oder ist sie nur qua Gesetz anwendbar?

Das BVGer kommt zum Schluss, ein Verfahrensstrafverfahren falle unter die Ausnahmebestimmung Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ. Explizit wird das aus dem Gesetzestext nicht klar, aber die bundesrätliche Botschaft äußert sich entsprechend, und dem BVGer erscheint es dem Bestimmungszweck entsprechend als angebracht, auch solche Verfahren vom Geltungsbereich des BGÖ auszunehmen».

Das BVGer kommt weiter zum Schluss, diese Ausnahme gelte auch für die Voruntersuchungen – auch dies aufgrund einer teleologischen Auslegung.

Dagegen stützt das BVGer die Position des EDÖB, der – entgegen der bundesrätlichen Botschaft – die Ausnahmeregelung nur auf hängige Verfahren beschränken will. Während das BGÖ hier unklar bleibt, bezieht sich eine ähnliche Formulierung im (älteren) Datenschutzgesetz explizit nur auf hängige Verfahren. Aufgrund von Voten während des Gesetzgebungsprozesses meint das BVGer, der Sinn dieser Ausnahmeregleung liege darin, eine Kollision mit anderen Rechtsnormen, nämlich mit dem Partei-Einsichtsrecht in Verfahren zu vermeiden. Da ein solches Einsichtsrecht nur für hängige Verfahren vorgesehen sei, sei es  zweckmäßig, auch Art. 3 Abs. 1 Bst. a auf hängige Verfahren zu beschränken.

Hier kommt nun die Aarhus-Konvention ins Spiel. Die von der Schweiz im März 2014 ratifizierte Konvention schreibt das Öffentlichkeitsprinzip für Umweltinformationen völkerrechtlich fest, wobei der Begriff der Umweltinformationen sehr breit gefasst ist. Im Gegensatz zum BGÖ nimmt die Konvention explizit nur hängige Verfahren vom Öffentlichkeitsprinzip aus. Air Zermatt und das Bazl hatten argumentiert, die Konvention sei nicht direkt anwendbar, soweit sie nicht in nationales Recht überführt sei. Das BVGer weist darauf hin, dass die Rechtspraxis völkerrechtliche Bestimmungen direkt anwende. Doch die Frage könne vorliegend offen bleiben, denn es genüge, das nationale Recht, also das BGÖ, konventionskonform auszulegen. Der Umstand, dass es das Parlament bei der Ratifizierung der Konvention nicht als nötig erachtete, das BGÖ anzupassen, belege, dass das Parlament Art. 3 Abs. 1 BGÖ sowieso als deckungsgleich mit der entsprechenden Bestimmung in der Konvention verstehe.

Bazl verletzt Mitwirkungspflicht

Empfehlung des Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 14. Dezember 2015

Wer: Bundesamt für Zivilluftfahrt (Bazl)

Was: Eine Privatperson reichte beim Bazl Strafantrag gegen eine Fluggesellschaft wg. Verspätung ein. Das Bazl eröffnet ein Verfahren und stellt es wieder ein. Darauf verlangt die Privatperson gestützt auf das BGÖ Zugang zu den Dokumenten des Strafverfahrens, was das Bazl ablehnt.

BGÖ-Artikel: Art. 3 Abs. 1 Bst. a, Art. 10 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 BGÖ; Art. 12b Abs. 1 Bst. b VBGÖ

Entscheid: Das Bazl gewährt Zugang zu den Dokumenten des Verwaltungsstrafverfahrens, soweit diese schon vor der Verfahrenseröffnung bestanden haben. Der EDÖB stellt fest, dass das Bazl seine Mitwirkungspflicht verletzt hat.

Begründung: Der EDÖB fordert das Bazl – wie üblich in Schlichtungsverfahren – auf, ihm die relevanten Dokumente einzureichen. Das Bazl reicht aber nur einen Teil der Dokumente ein. Laut Art. 3 Abs. 1 Bst. a gelte das BGÖ nicht für Verwaltungsverfahren, weshalb es keine weiteren Dokumente brauche, um das Gesuch abzulehnen. Offenbar handelt das Bazl unter Druck der betroffenen (angehörten) Fluggesellschaft und hat dieser Gesellschaft auch eine schriftliche Bestätigung gegeben, die Dokumente frühestens auf gerichtlichen Zwang herauszurücken. Mit deutlich feststellbarer Verärgerung stellt der EDÖB fest, dass das Bazl seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen ist. Wenn eine Fluggesellschaft, die unter der Aufsicht des Bazl stehe, sich weigere, relevante Dokumente herauszugeben, so müsse das Bazl diese Gesellschaft dazu zwingen, statt das Öffentlichkeitsprinzip zu verletzen. Und schließlich «erachtet es der Beauftragte als nicht gesetzeskonform, wenn eine Bundesaufsichtsbehörde, welche dem Öffentlichkeitsgesetz untersteht, gegenüber beaufsichtigten Unternehmen schriftliche Zusicherungen abgibt, wonach bestimmte Dokumente aus dem Aufsichtsverhältnis frühestens auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts herausgegeben werden.» – Materiell kann der EDÖB zum Gesuch nur in allgemeiner Form Stellung nehmen. Er ist in Übereinstimmung mit der Lehre, aber abweichend von der bundesrätlichen Botschaft der Meinung, dass Dokumente, die Teile von Verwaltungsverfahren darstellten, nur so lange dem BGÖ entzogen blieben, als das Verfahren dauere. Danach müssten die Dokumente, die Teil des Verfahrens waren, aber nicht eigens für dieses erstellt wurden, dem Öffentlichkeitsprinzip wieder unerliegen.

Aufsichtstätigkeit des Bazl muss überprüfbar sein

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 12. Mai 2015

Wer: Bundesamt für Zivilluftfahrt (Bazl)

Was: Gegenstand der Empfehlung ist ein Zugangsgesuch, das Y (ein Verein) an das Bazl gestellt hat. Das Bazl wollte den Zugang zu den gewünschten Dokumenten ursprünglich mit Einschwärzungen gewähren. Zuvor hörte es aber X (ein Helikopterunternehmen) an, das in den Dokumenten genannt ist. X wehrte sich gegen den Zugang und beantragte die Schlichtung. Im Verlauf des Schlichtungsverfahrens änderte das Bazl seine Meinung und wollte den Zugang nun auch nicht mehr gewähren. – Das Zugangsgesuch hat eine lange Vorgeschichte: Im April publiziert die NZZ eine Reportage über Heliskiing bei Zermatt. Darauf reicht Y beim Bazl eine Anzeige ein, da der Flug mit Touristen an Bord nicht legal gewesen sei. Das Bazl teilt Y mit, der Flug sei legal gewesen und die Touristen keine Touristen, sondern Statisten für die NZZ-Reportage. Nach einigem Hin und Her reicht Y beim Uvek Aufsichtsbeschwerde gegen das Bazl ein; das Uvek kommt zum Schluss, das Bazl habe seine Aufsicht nicht genügend wahrgenommen, worau das Bazl die Sache erneut prüft und erneut zum Schluss kommt, der Flug sei legal gewesen. Y will nun über ein Akteneinsichtsgesuch Einsicht in die Unterlagen – einen Brief des Bazl an X und das Antwortschreiben von X ans Bazl – erlangen. Da das Bazl das Akteneinsichtsgesuch ablehnt, da Y keine Parteirechte besitze, stellt Y ein BGÖ-Gesuch, um die Dokumente zu erhalten (mittlerweile ist Mai 2014). Das Bazl will den Zugang zu den teilweise geschwärzten Dokumenten gewähren, wogegen nun die vom Bazl angehörte X die Schlichtung beantragt.

BGÖ-Artikel: Rechtsmissbrauch (Art. 1; Art. 6 Abs. 1 BGÖ) – Aufsichtsbeschwerde (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ) – Einsichtsrecht erstinstanzliches Verfahren (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Abklärungen bei einer Anzeige (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ) – Geschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. und Art. 19 Abs. 1bis DSG i.V. m. Art. 6 Abs. 2 Bst. a und c VBGÖ)

Entscheid: Das Bazl gewährt den Zugang zu den teilweise eingeschwärzten Dokumenten, gemäß seinem ursprünglichen Vorhaben.

Begründung: X wehrte sich grundsätzlich gegen die Gewährung des Zugangs: Es handle sich um Akten aus einem Verwaltungsverfahren, die dem BGÖ nicht unterstellt seien. Andere Argumente macht X nicht geltend. Demgegenüber hatte das Bazl ursprünglich argumentiert, ein aufsichtsrechtlichen Verfahrens sei kein verwaltungsrechtliches Verfahren i.S. von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ und seien dem BGÖ mithin unterstellt. Im Verlauf des Schlichtungsverfahrens ändert das Bazl seine Meinung und meint nun, im Rahmen eines Strafverfahrens gehandelt zu haben, das laut Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen sei. Ausserdem machte es, ohne nähere Begründung, Geschäftsgeheimnisse sowie den Persönlichkeitsschutz geltend. – Der EDÖB folgt dem Bazl in seiner ursprünglichen, nicht in seiner späteren Meinung. Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 sei (im Widerspruch zur bundesrätlichen Botschaft, aber in Einklang mit der Lehre) so zu verstehen, dass nur hängige verwaltungsrechtliche Verfahren vom BGÖ ausgenommen seien; vorliegend handle es sich aber um ein abgeschlossenes Verfahren. Es handle sich, im Gegensatz zur späteren Meinung des Bazl, nicht um ein Strafverfahren, habe doch das Bazl gar nie ein solches eröffnet. Allein der Umstand, dass der Briefwechsel mit X allenfalls Teil eines Strafverfahrens hätte werden können, rechtfertige noch nicht, ihn mit Berufung auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 vom BGÖ auszunehmen, denn sonst könnte sich die Aufsichtstätigkeit dem Öffentlichkeitsprinzip ganz entziehen. Was die behaupteten Geschäftsgeheminisse angeht, habe es das Bazl versäumt darzulegen, welche Informationen solche Geheimnisse darstellten. Was eine allfällige Persönlichkeitsverletzung angeht, sei diese allenfalls gering, umsomehr, als der Name von X in der Öffentlichkeit aufgrund der Zeitungsartikel sowieso schon bekannt sei. Dagegen sei das öffentlich Interesse an einem Zugang zu den Dokumenten gross, gehe es doch darum, die (vom Uvek gerügte) Aufsichtstätigkeit des Bazl zu überprüfen. Das grosse öffentliche Interesse zeige sich schon darin, dass die Medien über die Rüge des Uvek berichtet hätten. – Nebenbei erwähnt die Empfehlung noch, dass das Bazl es zweimal versäumt habe, seine Schreiben an Y mit Rechtsmittelbelehrungen zu versehen.

Akten aus Verwaltungsstrafverfahren bleiben auch nach Verfahrensabschluss gesperrt 

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 6. Februar 2015

Wer: Bundesamt für Zivilluftfahrt (Bazl)

Was: Ein Verein verlangt Einsicht in Berichte zu einem Überflug Kleinbasels durch eine Ju-52 während der Veranstaltung Tattoo 2014. Das Bazl verweigert den Zugang, da die verlangten Akten im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens erstellt worden seien.

BGÖ-Artikel: Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ).

Entscheid: Das Bazl hält an seiner Zugangsverweigerung fest.

Begründung: Der EDÖB bestätigt die Sichtweise des Bazl: Die verlangten Akten wurden im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens erstellt. Solche Akten unterstehen dem BGÖ nicht (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2). Selbst nach Abschluss des Verfahrens werden lediglich Dokumente, die nicht eigens für das Verfahren erstellt wurden, wieder zugänglich.

Unterlagen einer Monitoring-Arbeitsgruppe zum Flughafen Zürich sind zugänglich zu machen

Bundesverwaltungsgerichtsurteil vom 28. Oktober 2014

Wer: Bundesamt für Zivilluftfahrt (Bazl), Flughafen Zürich AG (FZAG), Swiss, Kanton Zürich

Was: Der Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich (SBFZ) verlangt Einsicht in Unterlagen eines Monitoring der Nachtflüge am Flughafen Zürich. Die Unterlagen werden erstellt von einer Monitoring-Arbeitsgruppe, in der das Bazl, die FZAG, die Swiss und der Kanton Zürich sitzen. Das Bazl lässt dem SBFZ einige Dokumente zukommen und behauptet, weitere Dokumente existierten nicht. Der SBFZ weiß aber, dass weitere Dokumente wie Sitzungsprotokolle existieren und verlangt eine Schlichtung. Im Rahmen der Schlichtung gibt das BAZL zu, dass sowohl Sitzungsprotokolle wie auch eine «Entscheidhilfe» für Ausnahmebewilligungen bestünden, verweigert aber den Zugang. Der EDÖB empfiehlt dem BAZL; die Dokumente zugänglich zu machen (EDÖB-Empfehlung vom 17. September 2013). Das BAZL hält aber an seiner Verweigerung fest und erlässt eine entsprechende Verfügung, die der SBFZ anfechtet.

BGÖ-Artikel: Art. 2 Abs. 1 Bst. b; Art. 5, insbes. Abs. 1 Bst. c, Abs. 3 Bst. b und c; Art. 6 Abs. 1; Art. 7 Abs. 1 Bst. a, g und h sowie Art. 8 Abs. 2 BGÖ.

Entscheid: Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Begründung: Das BAZl und die weiteren Mitglieder der Monitoringruppe als Mit-Beschwerdegegner fahren eine ganze Batterie von Argumenten auf:

- Der SBFZ sei nicht beschwerdeberechtigt, da er keine natürliche oder juristische Person sei (Art. 6 Abs. 1); 

- die Monitoringgruppe unterstünde dem BGÖ nicht, da sie keine Verfügungen i.S. des VwVG erlasse;

- die Entscheidhilfe seien kein Dokumente i.S. des BGÖ, da sie nur zum persönlichen Gebrauch bestimmt (Art. 5 Abs. 3 Bst. c) und kein fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b) sei;

- die verlangten Unterlagen seien keine Dokumente i.S. des BGÖ, da sie nicht im Dienst der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe stünden (Art. 5 Abs. 1 Bst. c);

- gegen einen Zugang spreche ferner, dass die verlangten Unterlagen Grundlage von noch nicht gefällten Entscheiden bildeten (Art. 8 Abs. 2) und dass ihre Offenlegung die freie Meinungsbildung der Behörde beeinträchtigen würde (Art. 7 Abs. 1 Bst. a);

- und schließlich enthielten die Unterlagen Informationen, die Private der Behörde freiwillig anvertraut habe und deren Geheimhaltung ihnen zugesichert worden sei (Art. 7 Abs. 1 Bst. g), und Informationen über Betriebsabläufe, die als Geschäftsgeheimnisse zu werten seien (Art. 7 Abs. 1 Bst. h). 

Das BVGer widerspricht den Beschwerdegegnern in allen Punkten; einzig lässt es einige Einschwärzungen in der Protokollen – nicht aber in der Entscheidhilfe – zu, soweit es sich um Informationen handelt, die als Geschäftsgeheimnisse gelten könnten:

- Der SBFZ sei beschwerdeberechtigt und habe als Person i.S. von Art. 6 Abs. 1 BGÖ zu gelten;

- die Monitoringgruppe erlasse zwar als solche tatsächlich keine Verfügungen und unterstehe dem BGÖ demnach als solche tatsächlich nicht, woraus aber nicht abzuleiten sei, dass alle von ihr verfassten Unterlagen keine amtlichen Dokumente i.S. des BGÖ seien;

- die Entscheidhilfe könne nicht als zum persönlichen Gebrauch bestimmt betrachtet werden, da der Kreis der Personen, die zu ihr Zugang hätten, zu groß sei. Auch sei aus dem Umstand, dass die Entscheidhilfe ständigen Änderungen unterliege, nicht abzuleiten, dass sie kein fertig gestelltes Dokument sei, werde sie doch bereits zum Fällen von Entscheiden benutzt;

- die Monitoringgruppe begleite die Erteilung von Ausnahmebewilligungen, was eine öffentliche Aufgabe i.S. des BGÖ sei;

- ein Dokument könne nicht vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen werden, «nur weil es im Sinne eines Dauerzustands immerzu einem neuerlichen Entscheid zugrunde liegen würde». Auch sei die Erschwerung der Meinungsbildung beim Bazl, die allenfalls von einer Offenlegung der Unterlagen ausginge, nicht «wesentlich»: «Nicht jede Verzögerung oder Erschwerung im Entscheidungsprozess, welche sich aus der öffentlichen Auseinandersetzung ergibt, ist automatisch als wesentliche Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung einer Behörde zu betrachten»;

- die Beschwerdeführer könnten nicht belegen, dass ihnen Geheimhaltung zugesichert worden sei, in der Monitoringgruppe säßen mit dem Kanton Zürich und der FZAG auch Mitglieder, die keine Privatperson sei und auf die Art. 7 Abs. 1 Bst. g somit nicht anwendbar sei, während die Swiss keineswegs «freiwillig» Informationen zur Verfügung gestellt habe;

- schließlich sei zu bejahen, dass die Sitzungsprotokolle – nicht aber die Entscheidhilfe – Informationen enthielten, die «als schützenswerte Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse angesehen werden können und daher berechtigterweise geheim zu halten sind». Diese könnten aber eingeschwärzt werden und rechtfertigten nicht die Verweigerung des Zugangs zu den Dokumenten insgesamt. 

Wissenschaftliche Absichten begründen keinen privilegierten Zugang unter BGÖ

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 19. November 2013

Wer: Bundesamt für Zivilluftfahrt (Bazl)

Was: Der Antragsteller schreibt eine wissenschaftliche Arbeit über Sicherheitskontrollen an Flughäfen. Dazu sei er auf den vertraulichen EU-Beschluss K(2010) 774 angewiesen. Das Bazl verweigert den Zugang.

BGÖ-Artikel: Art. 2 Abs. 1 Bst. a; Art. 5; Art. 7 Abs. 1 Bst c, d und g.

Entscheid: Das Bazl hat den Zugang zu Recht verweigert.

Begründung: Das Bazl beruft sich nebst den Ausnahmeklauseln im BGÖ (Art. 7) auf die EU-Transparenzverordnung (EG 1049/2001). Der EDÖB stellt zunächst fest, dass diese nicht zur Anwendung komme. Die Verordnung sehe die Beurteilung von Zugangsgesuchen nach den jeweiligen Gesetzen der Mitgliedstaaten vor, weshalb sogar dann nach BGÖ zu entscheiden wäre, wenn die Schweiz EU-Mitglied wäre. Die Eu-Transparenzverordnung sieht als Grund für eine Geheimhaltung die Wahrung der öffentlichen Sicherheit vor. Das BGÖ sehe den selben Ausnahmegrund vor, weshalb die Transparenzverordnung, würde sie angewandt, auch zu keinem strengeren Zugangsentscheid führen würde. – Das BGÖ sieht vor, dass die innere und äußere Sicherheit der Schweiz und außenpolitische Interessen gewahrt werden müssten. Beides wäre nicht der Fall, würde der Beschluss offen gelegt, weshalb das Gesuch abzulehnen sei. Ob auch Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse verletzt würden, wie vom Bazl behauptet, muss nicht mehr geprüft werden. – Der Gesuchsteller hat argumentiert, er habe als Wissenschafter ein besonderes Interesse. Der EDÖB hält fest, dass dies unter dem BGÖ nicht relevant sei: Das BGÖ gewahrt Zugang zu Dokumenten, ohne dass der Gesuchsteller ein spezifisches Interesse nachweisen muss. Was unter dem BGÖ offen gelegt wird, ist demnach auch für alle zugänglich. Ein Zugang zum gewünschten Dokument unter Auflagen (dass die Informationen nicht weiter gegeben werden dürfen) sei möglich, werde aber nicht vom BGÖ geregelt.

Zusicherung von Vertraulichkeit nur restriktiv handhaben

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 17. September 2013

Wer: Bundesamt für Zivilluftfahrt (Bazl)

Was: Das Bazl berichtet in einer Medienmitteilung von einem Monitoring für Nachtflüge in Zürich. Der Antragsteller (ein Verein) wünscht Einblick in die Resultate dieses Monitorings sowie in die Gründe für Erteilung von Ausnahmebewilligungen bezgl. Nachtflugverbot. Das Bazl lässt dem Antragsteller Dokumente zukommen und verweist auf eine Internetadresse, unter der die Resultate publiziert seien. Der Antragsteller gibt sich damit nicht zufrieden: Ihm sei bekannt, dass Protokolle von Sitzungen der Monitoring-Gruppe bestünden. Außerdem wird im Laufe des Schlichtungsverfahrens bekannt, dass ein Dokument namens «Entscheidhilfe» existiert, das Kriterien für die Erstellung von Ausnahmebewilligungen festhalte.

BGÖ-Artikel: Art. 7 Abs. 1 Bst. b und h

Entscheid: Das Bazl soll den Zugang zu den Protokollen wie zur «Entscheidhilfe» vollständig gewähren.

Begründung: Das Bazl macht geltend, man habe den Teilnehmern der Monitoring-Gruppe (Bazl, Kanton Zürich, Flughafen Zürich AG FZAG und Swiss) mündlich Vertraulichkeit zugesagt, weshalb die Protokolle gemäß Art. 7 Abs. 1 Bst. h nicht offen zu legen seien. Bei der «Entscheidhilfe» handle es sich um ein «internes Dokument» der FZAG. Der EDÖB lässt die Argumentation nicht gelten: Art. 7 Abs. 1 Bst. h sei nur auf Privatpersonen, nicht auf Behörden anwendbar; weil aber in der Monitoring-Gruppe auch der Kanton Zürich vertreten sei, könne eine dem ganzen Gremium zugesicherte Vertraulichkeit nicht gelten. Außerdem dürfe eine Behörde einer Privatperson, die ihr Informationen anvertraue, die Vertraulichkeit nicht von sich aus, sondern nur auf deren Wunsch zusagen, und nur dort, wo der Inhalt eines Dokuments eine solche auch rechtfertige. Zudem habe die Vertraulichkeitszusicherung schriftlich zu erfolgen. – Weiter argumentiert das Bazl mit Art. 7 Abs. 1 Bst. b, wonach «zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen» durch eine Offenlegung von Informationen nicht beeinträchtigt werden dürfe. Dieser Artikel habe etwas von einem «Blankoscheck» und sei deshalb nur restriktiv anzuwenden. Das Bazl widerspreche sich, wenn es sich auf die Durchführung behördlicher Maßnahmen berufe und gleichzeitig argumentiere, dass durch eine Zugänglichmachung der Sitzungsprotokolle die Entscheidfreiheit eines dem Öffentlichkeitsgesetz nicht unterstellten Betriebes (Flughafen Zürich) beeinträchtigt würde. – Was das Dokument «Entscheidhilfe» angeht, sei es nicht von Belang, dass das Bazl dieses als FZAG-internes Dokument betrachte: Es sei ein Dokument gemäß BGÖ allein durch die Tatsache, dass es sich im Besitz der Behörde befinde: «Es gibt seit Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes keine Kategorie „interner Dokumente“ mehr, die als solche vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgeschlossen wäre.»

Dokumente aus laufendem Verfahren unterliegen nicht dem Öffentlichkeitsprinzip

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 4. September 2013

Wer: Bundesamt für Zivilluftfahrt (Bazl).

Was: Ein Anwohner des Flughafens verlangt Einsicht in Dokumente betr. das Anflugregime am Flughafen Zürich (Sicherheitsabklärungen).

BGÖ-Artikel: Art. 8; Art. 8 Abs. 2; Art. 23

Entscheid: Das Bazl muss die gewünschten Informationen nicht offenlegen.

Begründung: Die meisten Dokumente, die der Antragssteller zu sehen wünscht, sind vor dem 1. Juni 2006, dem Datum des Inkrafttretens des BGÖ, erstellt worden, weshalb für sie das BGÖ nicht anwendbar ist. Die nach diesem Datum erstellten Dokumente sind Teil eines laufenden Verfahrens (zwecks Erstellung eines «Sachplans Infrastruktur der Luftfahrt»). Sie dürfen gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen ist.

Keine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 15. April 2013

Wer: Bundesamt für Zivilluftfahrt (Bazl).

Was: Ein Journalist verlangt Einsicht in Pläne oder Richtlinien über die Erstellung von Risiko-Profilen von Flugpassagieren. Das Bazl lehnt das Gesuch ab, da die Offenlegung der gewünschten Informationen die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden würde. 

BGÖ-Artikel: Art. 7 Abs. 1 Bst. c

Entscheid: Das Bazl legt die gewünschten Informationen vollumfänglich offen.

Begründung: Das Bazl argumentiert, die gewünschten Informationen seien Teil des Nationalen Sicherheitsprogramms Luftfahrt (NASP), das als vertraulich klassiert sei. Würde das NASP offen gelegt, wäre es «ein Leichtes, die getroffenen Massnahmen zu umgehen», was die Sicherheit der Schweiz «erheblich» gefährden würde. – Der EDÖB stellt fest, dass eine Klassifizierung eines Dokuments für sich alleine seine Geheimhaltung noch nicht rechtfertige; die Klassifizierung müsse sich durch die in Art. 7 BGÖ genannten Ausnahmen rechtfertigen lassen. Der EDÖB folgt dem Bazl in seiner Argumentation «grundsätzlich», dass Massnahmen zum Schutz von Einrichtungen wie Flughäfen unter die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. c (Schutz der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz) fallen. Allerdings müsse die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz durch eine Offenlegung erstens «erheblich beeinträchtigt werden, und zweitens muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass die Beeinträchtigung eintritt», damit der Artikel anwendbar sei. «Ist eine Beeinträchtigung lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Damit die Ausnahme wirksam wird, muss der Schaden „nach dem üblichen Lauf der Dinge“ mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten. Im Zweifelsfall ist der Zugang zu gewähren.» – In der Schlichtung gehe es indes nicht darum, ob die Ausnahme grundsätzlich anwendbar sei, sondern es gehe um eine Beurteilung des konkreten Einzelfalls. Das klassifizierte Dokument liegt dem EDÖB vor. Es sei «derart offen formuliert, dass daraus keine Informationen zu spezifischen Massnahmen oder Vorgehensweisen im Bereich des Passagier-Profilings entnommen werden können». Der Zugang zur Information sei mithin zu gewähren.

Das BAZL darf Akten nicht geheim halten, nur weil sie Teil eines mittlerweile abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahrens waren.

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 18. Dezember 2012

Wer: Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL.

Was: Ein Journalist verlangt Zugang zu amtl. Dokumenten betreffend das Verwaltungsstrafverfahren „Passagier Z gegen die Fluggesellschaft Y". Das BAZL verweigert den Zugang vollständig: Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ sehe vor, dass Dokumente, die Strafverfahren beträfen, vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen seien. Ausserdem enthielten die Dokumente schützenswerte Personendaten und Geschäftsgeheimnisse.

BGÖ-Artikel: Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2; Art. 7 Abs. 1 Bst. g; Art. 7 Abs. 2; Art. 9

Entscheid: Das BAZL muss die Dokumente unter Vorbehalt allfälliger Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes (insb. Art. 7–9 BGÖ) aushändigen.

Begründung: Das fragliche Strafverfahren ist abgeschlossen. Es geht mithin um die Frage, ob Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 auch für abgeschlossene Verfahren gelte. Die bundesrätliche Botschaft bejaht diese Frage, allerdings ohne Begründung. Der EDÖB widerspricht dieser Auffassung: «Ein genereller Ausschluss von amtlichen Dokumenten eines abgeschlossenen Verfahrens aus dem sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes würde restlos alle amtlichen Dokumente, welche einmal Teil eines Verfahrens bildeten, dem Öffentlichkeitsgesetz entziehen und somit die Möglichkeit eines Geheimbereiches für das Handeln der Verwaltung schaffen.» Einzig Dokumente, die explizit für das Strafverfahren erstellt wurden, könnten auch nach dessen Abschluss geheim gehalten werden. Was die vom BAZL behaupteten schützenswerten Personendaten und Geschäftsgeheimnisse betreffe, habe das BAZL diese in seiner Stellungnahme nicht weiter präzisiert, so dass der EDÖB «im Zweifel für die Transparenz» entscheidet.

Kein Zugang zu Skyguide-Sicherheitsbericht

Empfehlung des eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten vom 3. Juli 2009

Wer Bundesamt für Zivilluftfahrt

Was Zugang zu Skyguide-Sicherheitsbericht im Zusammenhang mit der Einführung von ILS 28 (Instrumentenlandesystem)

BGÖ-Artikel BGÖ kommt nicht zur Anwendung, weil der Fall vom Bundesverwaltungsgericht bereits letztinstanzlich beurteilt ist

Entscheid Zugang verweigert

Begründung Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Rahmen eines Akten-einsichtsgesuchs bereits zur Herausgabe der hier zu beurteilenden Dokumente geäussert und die Einsicht aufgrund von öffentlichen Interessen des Bundes und Geschäfts-geheimnissen von Skyguide verweigert. Der Beauftragte ist in Bezug auf die Beurteilung der Zugänglichkeit an den Entscheid des BVGer gebunden.