Le SharingAgreement est un document officiel faisant partie d'une procédure pendante d'entraide internationale en matière pénale et n’est pas encore soumis à la LTrans

Recommandation du fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 6 octobre 2021

Qui : Office fédéral de la justice OFJ  

Quoi : Une organisation non gouvernementale, par l'intermédiaire de son avocat, après avoir été informée par le DFAE de la conclusion du "Sharing-Agreement", a déposé, le 28 avril 2021, une demande d’accès auprès de l'Office fédéral de la justice (OFJ) afin d'obtenir ledit accord. Par courriel du 6 mai 2021, l'OFJ a informé le représentant de la demanderesse qu'il est "chargé de l'entraide internationale en matière pénale, y compris la négociation et la conclusion d'accords de partage avec des Etats étrangers et le partage national des avoirs. Une telle procédure de partage international entre la Suisse et un Etat étranger fait partie de la procédure d'entraide judiciaire, raison pour laquelle elle relève de l'exception prévu à l'art. 3 al. 1 lit. a ch. 3 LTrans. Ainsi, la LTrans ne s'applique pas. Les droits d'inspection sont plutôt régis par la Loi sur l'entraide en matière criminelle (EIMP)3. Conformément à l'art. 80b IMAC [sic] applicable et à la jurisprudence y afférente, la seule personne habilitée à consulter les dossiers est celle qui a le droit de déposer une plainte en vertu de l'art. 80h lit. b IMAC [sic]."

Par courrier du 7 juin 2021, l'OFJ a indiqué qu'il existe deux accords différents, à savoir le Sharing-Agreement (négocié par l'OFJ) et le Memorandum of Understanding (négocié par le DFAE), et qu'ils ne reposaient pas sur les mêmes bases légales. D'après l'autorité, "l'accord de partage de l'OFJ est basé sur la loi fédérale sur le partage des valeurs patrimoniales confisquées (LVPC) et non sur la loi fédérale sur le blocage et la restitution des valeurs patrimoniales d’origine illicite de personnes politiquement exposées à l’étranger (LVP) [...]Conformément à l’art. 8 al. 4 de la LTrans, les documents officiels concernant les diverses positions dans les négociations en cours et futures ne sont en aucun cas accessibles. Les négociations dans cette affaire n'ont pas encore été conclues. Par conséquent, nous ne pouvons pas vous accorder le droit d'accès au document en question." 

Articles de la LTrans : Champ d’application matériel (art. 3 al. 1 let. a ch. 3 LTrans)

Décision : Le Préposé arrive à la conclusion que la motivation de l'OFJ peut être suivie. Le SharingAgreement étant un document officiel faisant partie d'une procédure pendante d'entraide internationale en matière pénale (art. 3 al. 1 let. a ch. 3 LTrans), il n'entre, pour l'instant, pas dans le champ d'application matérielle de la loi sur la transparence.

Justification : L'OFJ relève que le Sharing-Agreement a été conclu sur la base de la LVPC puisque les fonds concernés par l'accord ont été gelés sur la base du Code pénal. L'autorité note en outre que la validité du Sharing-Agreement est dépendante de la conclusion du Restitution-Agreement, dont les négociations ne sont, à ce jour, pas closes. Pour ces motifs, l'OFJ dit ne pas pouvoir remettre à la demanderesse le document demandé car il appartient à une procédure de partage international pendante entre la Suisse et un Etat étranger. Le Préposé constate que l'OFJ et l'Ouzbékistan ont conclu un Sharing-Agreement ayant pour bases légales les art. 11 à 14 LVPC. Il relève également que le Sharing-Agreement ne représente qu'une des deux étapes dans le processus de partage et que sa validité est conditionné à la conclusion d'un second accord (Restitution-Agreement) qui règlera les modalités de la restitution19. D'après les informations en possession du Préposé, la conclusion du second accord n'a jusqu'à présent pas eu lieu, la procédure et les négociations sont partant toujours ouvertes. 

Gefahr von Politiker-Doubles..?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 08. September 2021

Wer: Nachrichtendienst des Bundes (NDB)

Was: Eine Privatperson stellte dem NDB folgende Frage: «[Wie stellt der NDB sicher], dass die Schweizer Landesregierung, der Bundesrat, sowie Kommissionsmitglieder sich nicht mit Schauspielern oder Doubeln aus anderen Ländern treffen, die sich als gewählte Präsidenten oder Regierungsmitglieder ausgeben. 1. Beraten Sie jeweils den Bundesrat oder CH-Regierungsmitglieder, solche Regierungstreffen zwischen mehreren Ländern abzusagen oder zuzusagen, wenn Ihnen entsprechende Kenntnisse vorliegen? 2. Welcher Schaden ergibt sich für die Schweiz, wenn heraus kommt, dass sich Bundesräte mit Betrügern, Schauspielern oder Komikern getroffen haben, die zwar aussehen wie gewählte Präsidenten eines ausländischen Landes, es aber gar nicht sind?» Später fragte er nochmals an, was er tun müsse, falls er Informationen bekäme, wonach eine ausländische Regierung für ein geplantes Treffen keinen offiziellen Vertreter oder keine offizielle Vertreterin, sondern eine Schauspielerin oder einen Schauspieler einsetzen würde. Der NDB antwortete, dass «beim NDB keine amtlichen Dokumente der gewünschten Art evaluiert werden konnten. Würde der NDB jedoch über einen entsprechenden Verdacht informiert, würde er voraussichtlich amtshilfeweise die für den Besuch zuständige Organisationseinheit bzw. das betroffene Departement über den Verdacht informieren. Es wäre dann an der betroffenen Stelle, über das weitere Vorgehen zu befinden». Die Privatperson war nicht zufrieden mit dieser Antwort und hielt am Schlichtungsgesuch beim EDÖB fest.

BGÖ-Artikel: Amtliche Dokumente (Art. 5 Abs. 1 BGÖ)

Entscheid: Der NDB hält an seinem Zugangsgesuch fest.

Begründung: Der NDB führte aus, dass zum einen keine amtlichen Dokumente bestünden, andererseits es zur aufgeworfenen Problematik gar nicht zuständig sei. In solchen Situationen wäre das betroffene Departement zuständig. Die Privatperson als Gesuchsteller hat dies alles nicht bestritten, und insbesondere keine Indizien für das Bestehen von amtlichen Dokumenten vorgelegt. Der EDÖB gibt zwar zu bedenken, dass es für Antragssteller naturgemäss schwierig sei, zu beweisen, dass ein bestimmtes Dokument existiert, wenn die Behörde dies bestreitet. Er erachtet die Ausführungen des NDB insbesondere zur mangelnden Zuständigkeit und demzufolge auch mangelnde Regeln zur Vorgehensweise aber als glaubwürdig und nachvollziehbar. Zudem bestehe in der Bundesverwaltung keine zentrale, für die Behandlung der im Zugangsgesuch dargelegten Problematik zuständige Stelle.

"Ich lade die Daten ja nicht runter!" - EDÖB rügt Bundesamt für Justiz
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 02. September 2021

Wer: Bundesamt für Justiz (BJ)

Was: Mit dem Projekt "Justitia 4.0" wird die Digitalisierung des Justizsystems in der Schweiz vorangetrieben. Bis 2026 sollen alle an einem Justizverfahren beteiligten Parteien auf kantonaler und eidgenössischer Ebene mit den rund 300 Gerichten, den Staatsanwaltschaften und Justizvollzugsbehörden Daten elektronisch in einem hochsicheren zentralen Portal austauschen können. In diesem Zusammenhang hat eine Interessenvertreterin um Zugang zu folgenden Dokumenten ersucht:

Sämtliche Protokolle des Steuerungsausschusses des Vorhabens Justitia 4.0
Sämtliche Protokolle des Projektausschusses des Vorhabens Justitia 4.0
Gutachten zu den Beschaffungsvarianten der Plattform Justitia.Swiss
Sämtliche Berichte in Sachen Risiko- und Qualitätsmanagement

Das BJ verweigert den Zugang mit folgender Stellungnahme: "Sämtliche Dokumente in diesem Zusammenhang sind auf einem Sharepoint-Server abgelegt, der von der Projektleitung Justitia 4.0 betreut wird. Justitia 4.0 ist kein Projekt des BJ. Wir sind einzig mit beratender Stimme im Steuerungsschuss vertreten. Die Mitarbeitenden konsultieren die Dokumente auf diesem Server und laden diese auch nicht runter."

BGÖ-Artikel: Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) – Zuständigkeit für die Bearbeitung des Zugangsgesuches (Art. 10 Abs. 1 BGÖ) – Zustellungspflicht von Dokumenten im Schlichtungsverfahren (Art. 20 BGÖ i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Bst. b VBGÖ)

Entscheid: Das BJ soll den Zugang gewähren.

Begründung: Das BJ bringt im Wesentlichen vor, es sei zum einen nicht im Besitz, zum anderen nicht Hauptadressat der fraglichen Dokumente.

Der EDÖB überprüft diese Argumentation gemäss den Vorgaben des BGÖ, welches eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs von amtlichen Dokumenten postuliert. Es prüft deshalb zunächst, ob überhaupt amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 BGÖ vorliegen. Zu prüfen ist deshalb, ob sich die Dokumente im Besitz der Behörde befinden, von der sie stammen oder der sie mitgeteilt worden sind (Art. 5 Abs. 1 lit. b BGÖ). Das BJ verneint, weil sich die Dokumente auf einem SharePoint-Server befinden und die Mitarbeitenden des BJ die Dokumente nur konsultieren, nicht aber herunterladen würden. Der EDÖB verweist jedoch auf die Rechtsprechung und erklärt, dass "Besitz" bedeute, dass "die Behörde ohne Weiteres in der Lage sein muss, die nachgesuchte Information ohne Zutun einer anderen Behörde oder eines Dritten abzurufen". Für die Frage, ob ein Dokumente einer Behörde mitgeteilt worden ist, spiele es keine Rolle, ob die Behörde ein Dokument passiv zugeschickt erhält oder ob sie es selber abholt. Gemäss EDÖB genügt es also, dass "die Information in dem für die Behörde zugänglichen "Zugriffsbereich" bereitgestellt wird und damit der Zweck verfolgt wird, der Behörde die entsprechende Information zur Verfügung zu stellen. Ansonsten könnte sich eine Bundesbehörde dem Zugangsanspruch bereits dadurch entziehen, dass sie sich Dokumente nicht zuschicken lässt, sondern diese stets bei Dritten belassen kann."
Somit stellt der EDÖB fest, dass es sich bei den fraglichen Dokumente um amtliche handelt und das Öffentlichkeitsgesetz prinzipiell anwendbar ist.

Ein Gesuch um Zugang zu amtlichen Dokumenten ist von jener Behörde zu bearbeiten, die Hauptadressatin im Sinne von Art. 10 Abs. 1 BGÖ ist. Das BJ ist im Steuerungsausschuss und im Projektausschuss vertreten, jedoch ohne Stimmrecht. Da das BJ sich in Verletzung von Gesetz und Verordnung weigerte, die fraglichen Dokumente zuzustellen, kann der EDÖB nicht abschliessend beurteilen, ob das BJ in Bezug auf die fraglichen Dokumente als Hauptadressat fungiert oder bloss Kopien erhalten hat. Zumindest bei Sitzungsprotokollen sei aber erfahrungsgemäss davon auszugehen, dass diese den Beteiligten zugestellt wurden. Zudem trifft die Behörde die Beweislast, die Zugangsvermutung zu widerlegen. Da sie dem nicht nachgekommen ist, erachtet der EDÖB das BJ als (allenfalls einer von mehreren) Hauptadressaten und damit zuständig für die Bearbeitung des Zugangsgesuch.

Ist mein Dossier komplett?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 03. August 2021

Wer: Staatssekretariat für Migration (SEM)

Was: Eine Privatperson fragte nach Einsicht in ihr persönliches Dossier beim SEM an, ob nicht noch mehr Dokumente, etwa Notizen, Besprechungsunterlagen oder Gesprächsprotokolle, oder auch Dokumente allgemeiner Art, etwa zu Verfahrensabläufen, Informationen zu Kinderrechten usw., bestünden. Sie verwies dabei insbesondere auf zwei Telefonate, welche das SEM dokumentiert haben müsse. Die gleiche Person hatte bereits im Frühling vom SEM Dokumente verlangt, welche ebenfalls die Nichtigerklärung von "erschlichenen Einbürgerungen" betreffen (siehe Empfehlung vom 10. März 2021). Das SEM musste damals nachträglich Dokumente aushändigen. Bezüglich ihres Dossiers gab die Antragsstellerin nun an, das die Zuständigkeit für ihr Dossier mehrfach geändert habe und dass nach langer Funkstille plötzlich eine Verfügung erging, welche nicht mit der Haltung aus den übrigen Dokumenten im Dossier übereinstimme. Das Dossier müsse deshalb zumindest Notizen zum Austausch und zu Abklärungen enthalten.

BGÖ-Artikel: Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 2 BGÖ) – Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)

Entscheid: Das SEM erhält recht.

Begründung: Der EDÖB wiederholt zunächst, dass bei amtlichen Dokumenten, welche persönliche Daten der Antragsstellerin enthalten, nicht das Öffentlichkeits- sondern das Datenschutzgesetz anwendbar ist.

Der EDÖB hatte somit noch zu beurteilen, ob das SEM jene Dokumente herausgeben muss, «die sich in allgemeiner Art mit der Erstreckung bzw. Nichterstreckung der Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung beschäftigen und gleichzeitig für die Beurteilung des Dossiers miteinbezogen» wurden. Hier sei aber der Umfang der fraglichen Dokumente von der Antragsstellerin nicht genügend eingegrenzt worden. Das Zugangsgesuch ziele «auf den Zugang zur Gesamtheit aller Dokumente, die für die Beurteilung einer Rechtsfrage losgelöst vom Einzelfall potenziell herangezogen werden (können) und somit auf eine nicht näher eingrenzbare Menge von Verwaltungsinformationen.» Aus dem Öffentlichkeitsgesetz lässt sich hingegen kein Anspruch auf Zugang zu einer unbegrenzbaren Menge von Verwaltungsinformationen ableiten. Das SEM habe vorliegend glaufhaft dargelegt, dass für die Beurteilung des persönlichen Dossiers der Tochter keine anderen als die bereits übermittelten Akten eine Rolle gespielt haben.

"Access to one, access to all"
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 29.07.2021

Wer: HDI Global SE Niederlassung Zürich/Schweiz

Was: Die "HDI Global SE" (nachfolgend HDI) ist ein weltweit tätiges Versicherungsunternehmen,  in der Schweiz mit Niederlassung in Zürich unter anderem als obligatorischer Unfallversicherer tätig. Eine Privatperson, welcher zuvor von HDI gesetzliche Leistungen gemäss UVG erhalten hat, hat gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz (anonymisierten) Zugang zu den letzten 10 Gutachten verlangt, welche die HDI bei einem bestimmten Arzt (Y) in Auftrag gegeben hat. Die HDI verweigerte den Zugang mit dem Hinweis darauf, dass sie die Gutachten nicht gesondert aufbewahren, keine Übersicht über die angefragten Gutachten hätten und deshalb eine Herausgabe nicht möglich sei. Die Privatperson bzw. ihr Rechtsanwalt führt hingegen aus, dass es aufgrund der Rechnungsstellung des Gutachters ein Leichtes wäre, die Gutachten mittels Nachfrage in der Buchhaltung zu identifzieren. Im Verlauf des Schlichtungsverfahrens macht die HDI mehrere Gründe geltend, weshalb sie ein Zugang nicht gewähren könne. Zum einen würden die Gutachten in den jeweiligen Verfahrensakten (von anderen betroffenen Versicherten) und nur in Papierform aufbewahrt, womit ein erheblicher Aufwand für die Beschaffung und Anonymisierung resultieren würde. Zum anderen wäre dieser Aufwand nicht verhältnismässig, da keine schützenswerten Interessen an der Herausgabe der verlangten Gutachten bestehe.

BGÖ-Artikel: Gesuche, die eine besonders aufwendige Bearbeitung erfordern (Art. 10 Abs. 4 Bst. c BGÖ; Art. 10 VBGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 2 BGÖ; Art. 19 Abs. 1bis Bst. b DSG) - rechtliche oder faktische Beziehung zu Behörde, aus der bedeutende Vorteile erwachsen (Art. 6 Abs. 2 lit. c VBGÖ)

Entscheid: Die HDI soll die Gutachten herausgeben.

Begründung:

Unbestrittenermassen kommt bei den fraglichen Gutachten das BGÖ zur Anwendung. Dies gilt unbesehen davon, dass die HDI nicht der Bundesverwaltung angehört, weil es um Tätigkeit und Gutachten im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung geht.

Ein Antragssteller muss kein Interessensnachweis erbringen, der Zugang nach dem Öffentlichkeitsprinzip gilt für jede Person gleich (Art. 2 VBGÖ; "access to one, access to all"). Es ist somit irrelevant, dass die Privatperson/Antragsstellerin vor dem Gesuch nach BGÖ bei HDI Leistungen bezogen hat.

Dass die fraglichen Gutachten nicht elektronisch existieren oder in keiner Übersicht aufgelistet sind, darf weiter nicht zum Nachteil der Antragsstellerin ausgelegt werden. Gesuche sind nur dann unzulässig, wenn deren Bearbeitung den Geschäftsgang geradezu lahmlegen. Ein reiner Mehraufwand von Mitarbeitenden reicht als Begründung der Gesuchsabweisung nicht aus. Die HDI hat jedoch nur allgemein einen erheblichen, ausserordentlichen Aufwand geltend gemacht und nicht eingehender begründet oder gar beziffert. Unter Verweis auf die Rechtsprechung und auf ein mit wenig Aufwand verbundenes Vorgehen (Rückfrage bei Buchhaltung oder bei Gutachter Y selber) fast der EDÖB zusammen, dass die HDI den geltend gemachten übermässigen Aufwand nicht glaubhaft darlegen konnte. Er verweist schliesslich noch auf Art. 17 BGÖ, wonach für die Bearbeitung eines Zugangsgesuchs (nicht aber für den Zeitaufwand für die nach den betroffenen Dokumenten) eine Gebühr erhoben werden kann.

Da die Privatperson die anonymisierten Gutachten eines bestimmten Arztes verlangt, was natürlich die Anonymisierung des betroffenen Arztes ausschliesst. Weder hat die HDI jedoch argumentiert, weshalb der Zugang die Privatsphäre des Gutachters verletzen würde, noch ist für den EDÖB ein überwiegendes privates Interesse oder ein Beeinträchtigungsrisiko ersichtlich. Bei Rechtsgutachten sei es zudem üblich, Namen von Gutachtern zu nennen. Schliesslich stehe den (allfälligen) privaten Interessen ein bedeutendes öffentliches Interesse am Zugang gegenüber, da die Gutachten von HDI entgeltlich in Auftrag gegeben wurden. Darin ist ein privilegierter Einbezug in das Verwaltungshandeln zu erkennen; es resultiert ein gesteigertes Informations- und Transparenzinteresse der Öffentlichkeit (Art. 6 Abs. 2 lit. c VBGÖ).

Grundeigentümer scheitert mit BGÖ-Einsichtsgesuch
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 22. Juli 2021

Wer: Bundesamt für Landwirtschaft BLW

Was: Eine Privatperson ist Grundeigentümer und Bewirtschafter von diversen Parzellen im Kanton Tessin, die Teil einer (noch nicht rechtskräftigen) Güterzusammenlegung sind. Die vom Zugangsgesuch erfassten Parzellen liegen in seinem Grundeigentum. Er hat dem BLW ein umfassendes Auskunftsgesuch gestellt, das unter anderem Fragen zu Direktzahlungen für bestimmte Zonen beinhaltet, aber auch Erlasse und interne Regelwerke angefordert (siehe Empfehlung, Ziff. 14).

BGÖ-Artikel: Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 2 BGÖ) – Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) – Grundsatz des gleichen Zugangs für jede Person (Art. 6 Abs. 1 BGÖ i.V.m. Art. 2 VBGÖ)

Entscheid: Das BLW erhält bis auf ein Teilbegehren recht.

Begründung:

1) Soweit die Privatperson ihr Zugangsgesuch damit begründet, er sei Eigentümer der betroffenen Parzellen, erklärt der EDÖB, dass dies irrelevant sei: das Einsichtsrecht gemäss Öffentlichkeitsprinzip kommt jeder Person gleichermassen zu (Art. 6 Abs. 1 BGÖ, Art. 2 VBGÖ).

2) Das Öffentlichkeitsprinzip verpflichtet die Verwaltung nicht, ein noch nicht existierendes Dokument zu erstellen (sofern dafür nicht ein einfacher, elektronischer Vorgang ausreicht, etwa die Auflistung von Informationen aus einer Datenbank). Die Privatperson hat also entgegen seinem Verlangen kein Anspruch darauf, dass die Behörde zu den Punkten seiner Anträge "einzeln detailliert Stellung bezieht".

3) Ein Teil der Begehren beziehen sich auf Informationen, zu welchen das BLW gemäss EDÖB glaubwürdig dargelegt habe, keine Dokumente darüber zu besitzen:

- Das BLW habe keine Angaben zu konkreten Parzellen (Parzellen-Nummern, Fläche). Die von den Kantonen dem BLW übermittelten Auszahlungslisten zu Direktzahlungen enthalten nur Angaben zur Beitragshöhe pro Beitragstyp für die jeweiligen ausfummierten Flächen des gesamten Kantons. Der EDÖB prüft hierzu, ob das BLW eine Beschaffungspflicht trifft, verneint diese aber im Ergebnis: Im Hinblick auf die Aufsichtsaufgaben des BLW brauche es nicht im Besitz der verlangten Dokumente zu sein. Infolgedessen kann das BLW dem Begehren 2 und 3 nicht entsprechen.

- Eine Güterzusammenlegung ist ein kantonales Verfahren, auch der Vollzug erfolgt durch den Kanton. Dementsprechend seien die Ausführungen des BLW, wonach es keine Informationen gemäss Begehren 1 und 4 habe, nachvollziehbar. Wie bereits für die Begehren 2 und 3 prüft der EDÖB auch hier eine Beschaffungspflicht des BLW, verneint diese aber ebenfalls.

4) Die Begehren 5 und 6 stellen keinen Anwendungsfall des Öffentlichkeitsgesetzes dar: Sie beziehen sich auf die Nennung von für die Beantwortung konkreter Rechtsfragen einschlägigen Erlassen, und somit nicht auf den Zugang zu amtlichen Dokumenten.

5) Zu Begehren 7 bringt das BLW ebenfalls vor, dass es über kein separates, einzelnes Dossier "über die Direktzahlungen des Kantons Tessin" verfüge. Ein solches wird jedoch in einem Prüfbericht der Eidgenössischen Finanzkontrolle zumindest erwähnt. Der EDÖB schliesst deshalb nicht aus, dass ein solches Dossier beim BLW vorhanden ist und empfiehlt diesbezüglich, den Bestand zu überprüfen.

Korrespondenz zu beschlossener Postschliessung wird öffentlich
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 16. Juli 2021

Wer: Eidg. Postkommission (PostCom)

Was: Bei bevorstehenden Poststellenschliessungen ist die Post verpflichtet, mit den Gemeindebehörden in Kontakt zu treten, um eine einvernehmliche Lösung zu finden. Scheitert dies, kann die Gemeinde die PostCom für ein Schlichtungsverfahren anrufen. Im Fall der Gemeinde Muotathal unterzeichneten der Gemeinderat und die Post eine Vereinbarung über die Einrichtung einer Postagentur in einem Volg-Laden. Aufgrund von Widerstand aus der Bevölkerung wollte der Gemeinderat später erneut mit der Post verhandeln, welche dies jedoch ablehnte. Daraufhin ersuchte die Gemeinde bei der Schlichtungsstelle der PostCom eine Empfehlung. Diese trat auf die Eingabe nicht ein, weil der Gemeinderat mit der Unterzeichnung der Vereinbarung auf die Anrufung der PostCom gültig verzichtet habe (Link Beschluss PostCom).

Ein Journalist verlangte in der Folge von der PostCom Einsicht in die Unterlagen, «die zeigen sollen, dass bei der Poststellenschliessung in Muotathal SZ alles ok sei». Die PostCom stellte zwei Dokumente zu, verweigerte jedoch den Zugang zu zwei E-Mailwechseln zwischen der Post und der Gemeindeverwaltung Illgau (Nachbargemeinde). Diese Korrespondenz erging im Zeitraum September/Oktober 2020 und April 2021, also nach dem Beschluss der PostCom vom 7. Mai 2020, auf das Widererwägungsgesuch von Muotathal nicht einzutreten.

BGÖ-Artikel: Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) - Beziehungen Bund und Kantone (Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ) - Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ)

Entscheid: Die PostCom soll die Dokumente offenlegen.

Begründung: Die Entscheidung über die Schliessung der Poststelle ist längst gefallen, weshalb diesbezüglich die freie Meinungs- und Willensbildung des Gemeinderates Illgau nicht mehr zu schützen ist. Weiter befürchtet die PostCom, dass eine Offenlegung der fraglichen Korrespondenz die Beziehungen zur Gemeinde Illgau beeinträchtigen würde und verweist auf Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ. Diese Ausnahme zum Öffentlichkeitsprinzip wurde bei Erlass des BGÖ jedoch zugunsten von Kantonen geschaffen, welche noch kein kantonales Öffentlichkeitsprinzip kannten. Der Kanton Schwyz hat jedoch seit 2008 ähnliche Bestimmungen wie jene des BGÖ, sie sind insbesondere nicht restriktiver. Deshalb erachtet der EDÖB die Beziehung zwischen Bund und dem Kanton Schwyz oder der Gemeinde Illgau als nicht gefährdet durch die Offenlegung.

Somit empfiehlt der EDÖB, die Korrespondenz offenzulegen, unter Anonymisierung der unterzeichnenden Personen. Es sind dies Mitglieder der Gemeindeverwaltung und Postangestellte, deren Namen für das Zugangsgesuch irrelevant sind.

Une demande large doit être restreinte, et c’est possible.

Recommandation du fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 14 juillet 2021

Qui : Office fédéral de la santé publique OFSP 

Quoi : Des politiciens ont déposé, le 8 décembre 2020, une demande d’accès auprès de l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) concernant : - "Le contrat de livraison de données conclu entre l’entreprise SASIS SA et I’OFSP ainsi que le montant de la rémunération annuelle que I’OFSP verse à SASIS SA" (cité: contrat SASIS SA) ; - "les hypothèses et les prévisions que les assureurs-maladie ont retenues - et dont la plausibilité et la légalité ont été vérifiées par I’OFSP - en vue de fixer les primes des années 2019, 2020 et 2021" (cité: hypothèses et prévisions). 

Concernant le premier point de leur demande d'accès, les demandeurs ont notamment indiqué qu'il ressortait de l'avis du Conseil fédéral du 11 novembre 2020 concernant l'interpellation 20.40131 qu'il existait un contrat de livraison de données entre l'entreprise SASIS SA et l'OFSP. La seconde partie de la demande a été justifiée par les demandeurs comme suit: "il ressort de l'avis du Conseil fédéral du 18 novembre 2020 concernant la motion 20.41992 que les assureurs-maladie fixent les primes sur la base de calculs actuariels en s'appuyant sur des hypothèses et des prévisions qu'ils déterminent eux-mêmes. 

Le 23 décembre 2020, l'OFSP a communiqué aux politiciens que leur demande concernait un très grand nombre de données et de documents, que le traitement de ces informations était difficile et qu'il impliquerait probablement d'entendre des tiers. Le 15 janvier 2021, l'OFSP a accordé l'accès au contrat conclu avec SASIS SA. Elle a cependant ajouté que certains documents ne pouvaient être rendus accessibles que partiellement car ils contenaient des données personnelles. Concernant le second point de la demande d'accès, l'OFSP a expliqué que les informations demandées représentaient un volume extraordinairement important et qu'elles relevaient du secret d'affaires de l'activité des assureurs au sens de l'art. 7 al. 1 let. g LTrans. L'OFSP a également rappelé dans sa prise de position, la place importante de la concurrence dans le système voulu par le législateur, ainsi que le fait qu'une partie des données mentionnées à l'art. 28b al. 2 de l'ordonnance sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 831.102) était publiée sur son site Internet. En outre, l'autorité a relevé qu'au regard du principe d'économie de procédure, elle avait renoncé à consulter les plus de cinquante assureursmaladie car "il importe en tout cas aux caisses-maladie de ne pas dévoiler leur stratégie, faute de réduire à néant la concurrence qui subsiste dans le système voulu par le législateur (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 20 novembre 2020, 1C_59/2020, consid. 4.3)."

Articles de la LTrans : Documents officiels (art. 5 LTrans)

Décision : L’Office fédéral de la santé publique identifie les documents officiels répondant à la demande d'accès précisée. Il accorde ensuite l'accès aux documents identifiés en tenant compte des dispositions pertinentes de la loi sur la transparence et du principe de la proportionnalité.

Justification : Le Préposé est de l'avis que les demandeurs d'accès disposent en tout temps de la possibilité de restreindre ou de préciser l'objet de la procédure de médiation par rapport à l'objet de la procédure d'accès. Il constate que le champ d'informations couvert par la demande d'accès des demandeurs était très vaste et que les précisions apportées par ces derniers définissent et restreignent l'objet de la procédure de médiation qui porte désormais sur la demande d'accès précisée. Suite à la précision apportée par les politiciens, l’OFSP doit dans un premier temps identifier s'il existe des documents officiels permettant de répondre à la demande précisée avant d'analyser dans quelle mesure elles pourraient donner accès à ces documents. Le Préposé recommande à l'OFSP d'identifier, dans un premier temps, s'il existe des documents permettant de répondre à la demande d'accès précisée ou, à défaut de documents existants, s'il est possible par un traitement informatisé simple, de générer un tel document. Si l'OFSP parvient à identifier un ou plusieurs documents, le Préposé recommande, dans un second temps, à l'OFSP d'y accorder l'accès tenant compte des dispositions pertinentes de la loi sur la transparence et du principe de la proportionnalité.

Veraltete Berechnungen bilden keine Entscheidgrundlage
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 17. Juni 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sorgt eine gesamtschweizerisch vereinbarte Tarifstruktur (unterbreitet von den Tarifpartnern, etwa curafutura oder die FMH) für einheitliche Einzelleistungstarife. Aktuell ist die Tarifstruktur "TARMED" gültig, diese soll von "TARDOC" abgelöst werden. Die Prüfung der Tarifstruktur obliegt dem BAG, während der Bundesrat  die Tarifverträge genehmigt und überprüft, ob diese gesetzeskonform sind und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit genügen. Über die Ergebnisse dieser formellen und materiellen Prüfung wird ein Bericht verfasst. Ein Unternehmen hat beim BAG um Zugang zu (a) diesem Prüfbericht (über die Tarifstruktur TARDOC, Versionen 1.0 und 1.1) ersucht, sowie (b) verschiedene Berechnungsgrundlagen der Tarifstruktur (siehe Ziff. 19 der Empfehlung). Da der Bundesrat noch nicht über die Genehmigung der Tarifstruktur entschieden hat, will das BAG den Zugang zu den verlangten Dokumenten aufschieben.

BGÖ-Artikel: Art. 8 Abs. 2 BGÖ (Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG)

Entscheid: Die Dokumente sind (mit Ausnahmen) offenzulegen.

Begründung: Während der Dauer des Zugangsgesuchs wurde die Tarifstruktur bereits ein drittes Mal überarbeitet. Es existiert mittlerweile bereits die Version 1.2. Die vom Gesuch betroffenen Berechnungsgrundlagen (b) wurden jedoch für die erste Version erarbeitet und sind für den ausstehenden Bundesratsentscheid nicht mehr aktuell. Das BAG selbst hat in einer Medienmitteilung erklärt, dass in der ersten Version (1.0) die gesetzlichen Anforderungen und die vom Bundesrat vorgegebenen Bedingungen nicht eingehalten wurden. Gemäss EDÖB ist daher nicht ersichtlich, dass die verlangten Berechnungsgrundlagen (für die bereits veraltete Version 1.0) einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit dem erwarteten Entscheid des Bundesrates (über die Version 1.2) aufweisen und für diesen von beträchtlichem materiellem Gewicht sind.

Der Prüfbericht (a) wurde vom BAG als Rückmeldung zu den eingereichten TARDOC-Versionen 1.0 und 1.1 erstellt. Aufgrund der Ergebnisse und Anpassungsempfehlungen entstand die Version 1.2, welche die Tarifpartner dem BAG im März 2021 einreichten. Der verlangte Prüfbericht bezieht sich somit auf nicht mehr aktuelle und nicht genehmigungsfähige Versionen. Auch hier hat das BAG den direkten und unmittelbaren Zusammenhang zum Bundesratsentscheid nicht hinreichend belegt.

Alle verlangten Dokumente enthalten zudem Informationen, die bereits bekannt sind, weil sie entweder "zur Historie von TARDOC gehören" oder weil sie von den Tarifpartnern bereits selbst veröffentlicht wurden.

Allerdings kann der EDÖB nicht ausschliessen, dass einzelne Passagen (etwa technische Dokumente, mathematische Berechnungen, Simulationen) auch in der verlangten Version Grundlagen für den Bundesratsentscheid darstellen können. Bis dieser erfolgt, kann der Zugang zu solchen Stellen im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips aufgeschoben (bzw. geschwärzt) werden. Weiter muss das BAG vor der Zugangsgewährung prüfen, ob es Dritte, deren Personendaten in den Dokumenten erscheinen, anhören muss, sowie, ob die Unterlagen Berufs- Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse enthalten.

La Convention d’Aarhus s’applique en Suisse par le biais de la LTrans.

Recommandation du fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 16 juin 2021

Qui : Office fédéral de l'agriculture OFAG  

Quoi : Une association et un avocat ont déposé conjointement, le 7 décembre 2020, une demande d’accès adressée à l’Office fédéral de l'agriculture (OFAG) concernant notamment : - "1) Sulfoxaflor (substance active) Les documents KIIA 8.7.1/01 à 8.7.1/05 ainsi que KIIA 8.7.2/01 au sens de la page 65 du document de Dow AgroSciences de juillet 2011 (annexe I). Ils ont informé l'OFAG, le 23 décembre 2020, du fait qu'ils avaient pris bonne note de la prolongation de délai. Ils ont toutefois attiré l'attention de l'autorité sur les délais prévus par la convention d'Aarhus pour l'accès aux informations sur l'environnement. Les demandeurs ont poursuivi en précisant que leur "requête porte, pour les produits et substances concernés, sur tout le matériel décisionnel au sens des Tier II et III établi par l'OFAG et les autres offices participant à l'évaluation qui permet à l'OFAG d'accepter l'homologation." Le 1er février 2021, les demandeurs ont répondu à l'OFAG et ont souligné, quant au premier point de leur demande d'accès relatif au sulfoxaflor, que leur demande portait uniquement sur la substance active sulfoxaflor et non sur un éventuel produit phytosanitaire en cours d'homologation.

Articles de la LTrans : Champ d’application matériel (art. 3 al. 1 let. b LTrans) - Libre formation de l’opinion et de la volonté d’une autorité (art. 7 al. 1 let. a LTrans) – Décision politique ou administrative pendante devant l’autorité (art. 8 al. 2 LTrans).

Décision : L’Office fédéral de l'agriculture accorde l'accès aux documents demandés sous réserves des exceptions prévues aux art. 7-9 LTrans et en tenant compte du principe de la proportionnalité.

Justification : Les demandeurs ont déposé une demande d'accès basé sur l'art. 4 de la convention d'Aarhus. D'après l'art. 3, par. 1 de la convention d'Aarhus, les Parties doivent mettre en œuvre les dispositions du traité. Le Tribunal administratif fédéral est arrivé à la conclusion que le droit suisse et le droit d'accès aux documents officiels prévu par la loi sur la transparence remplissent en principe les exigences de la convention d'Aarhus. En effet, la LTrans garantit un droit d’accès étendu aux informations détenues par les autorités fédérales, qui englobe aussi l’accès aux informations sur l’environnement. Toutefois, la convention exige d’une manière générale que le droit d’accès aux informations concernant l’environnement s’applique à tous les documents, indépendamment de leur date de parution.

En résumé, bien que la demande d'accès ait été déposée sur la base de l'art. 4 de la convention d'Aarhus, la loi sur la transparence est applicable dans le cas d'espèce Il ressort de leur demande en médiation que les demandeurs souhaitent obtenir l'accès au contenu de rapports d'essais et d'études faisant partie du dossier d'approbation de la substance active sulfoxaflor. Le Préposé constate que l'OFAG n'est pas parvenu à démontrer que les documents demandés constituent la base et entretiennent un lien direct et étroit avec la procédure actuellement pendante. L'exclusion de l'art. 8 al. 2 LTrans ne pouvant être retenu et le risque d'influencer la libre formation de l'opinion de l'autorité n'existant plus, l'accès doit être accordé sous réserve des exceptions prévues aux art. 7-9 LTrans (qui n'ont pas déjà été exclues) et en tenant compte du principe de la proportionnalité.

Marktstrategie des AHV/IV/EO-Ausgleichsfonds ist ein Geschäftsgeheimnis
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 10. Juni 2021

Wer: compenswiss (Ausgleichsfonds AHV/IV/EO)

Was: Die Ausgleichsfonds der drei Sozialversicherungen AHV, IV und EO werden zentral von der compenswiss als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit Sitz in Genf verwaltet. Ein Journalist verlangte bei der compenswiss Zugang zu folgenden Dokumenten:

- Liste der Verkäufe von Aktiva im Monat März (Begehren 1)
- Sitzungsprotokolle des "Investment Committee", welches operative Anlegeentscheide fällt, Februar bis Mai 2020 (Begehren 2)
- alle Auszüge aus den Verwaltungsratsprotokollen betreffend Verkäufe von Aktiva im Jahr 2020 (Begehren 3)
- alle Auszüge aus den Protokollen des Anlageausschusses des Verwaltungsrates betreffend Verkäufe von Aktiva im Jahr 2020 (Begehren 4)

Compenswiss verwies in seiner Antwort auf die kommende Jahresmedienkonferenz, an welcher eine ausführliche Präsentation erfolgen würde, anlässlich derer auch Transaktionen und Anlagestrategie erläutert würden. Sie wollen "alle Journalisten gleichbehandeln und mit einer klaren Kommunikation dafür sorgen, dass keine Missverständnisse bei der Auslegung von Daten entstehen". Aufgrund verschiedener Ausnahmebestimmungen des BGÖ könne die Liste der Verkäufe (Begehren 1) von Aktive im März 2020 nicht offengelegt werden. Aus den gleichen Gründen könnten auch kein Zugang zu den Protokollen des Investment Committees gewährt werden (Begehren 2), da dort diese Verkäufe aufgeführt seien. Zum Begehren 3 erklärte die compenswiss zwar inhaltlich, was der Verwaltungsrat beschlossen habe, übermittelte die Protokollauszüge jedoch nicht. Schliesslich informierte es zu Begehren 4, dass der Anlageausschuss keine Entscheidungen zum Verkauf von Aktiva getroffen habe.

BGÖ- Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ) – Amtliches Dokument (Art. 5 Abs. 1 BGÖ) – Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis ( Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Entscheid: Die compenswiss erhält teilweise recht.

Begründung:

Hinsichtlich Begehren 1 und 2 ist die compenswiss der Auffassung, dass das BGÖ gar nicht zur Anwendung komme, da Bestimmungen des Ausgleichsfondsgesetzes als Spezialbestimmungen vorgehen würden. Gemäss EDÖB hat sie aber nicht erklärt, welche Bestimmung konkret eine Spezialbestimmung nach Art. 4  BGÖ sein soll. Falls diese Art. 8 Bst. m und n des Ausgleichsfondsgesetzes im Blick hatte, ist der EDÖB der Ansicht, dass diese nur die aktive Informationspflicht definiert, welche aber die zusätzliche Information auf Gesuch hin nicht ausschliesst.

Darüber hinaus begründet die compenswiss die Zugangsverweigerung insbesondere mit dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen. Dieser sei weit gefasst und erfasse etwa auch den Schutz von Marktstrategien, weshalb auch die Anlagestrategie und etwa Details zu Verkäufen von einem ganzen Monat dem Geschäftsgeheimnis unterliege. Eine Offenlegung würde anderen Versicherern oder Anlegern auf denselben Finanzmärkten einen ungerechtfertigten Vorteil verschaffen. Das Waadtländer Kantonsgericht hat beurteilt, dass die Verwaltung eines Wertpapierportfolios besondere Fachkenntnisse erfordert und dass Anlageentscheidungen auf der Grundlage von Informationen getroffen werden, die nicht frei verfügbar sind. Die Einrichtung und Verwaltung eines Wertpapierdepots erfordert, so das Gericht, Know-how, das Banken gegen eine Gebühr durch Anpassung an das Profil des Kunden weitergeben. Der detaillierte Inhalt eines solchen Portfolios sei daher als Geschäftsgeheimnis zu betrachten (GE.2019.0029, vom 18. Juni 2019, E. 2).

Die Ausführungen von compenswiss beurteilt der EDÖB als plausibel: "Angesichts der Exklusivität des Know-how, welches – wie compenswiss überzeugend darlegt – für die Verwaltung des Portfolios erforderlich ist, liegt ein berechtigtes objektives Geheimhaltungsinteresse vor." Der EDÖB sieht keine Alternative (zeitlicher Aufschub, Anonymisierung, Schwärzungen) zur vollständigen Zugangsverweigerung. Es sei nicht ersichtlich, in welcher Form eine Teilveröffentlichung möglich wäre, ohne dass Geschäftsgeheimnisse offenbart würden.

Zu Begehren 3 und 4 kann sich der EDÖB nur bedingt äussern, da compenswiss ihm nur ein Protokollauszug einer Verwaltungsratssitzung zugestellt hat. Er widerholt jedoch die Klarstellung des Journalisten, wonach dieser nicht nur an Auszügen zu Entscheidungen, sondern zu allen Passagen, die den Verkauf von Aktiva betreffen (Diskussionen dazu, Informationsvermittlung), interessiert sei. Daher empfiehlt der EDÖB, die Auszüge nach den Vorgaben des BGÖ erneut zu prüfen und zu übermitteln.

Zusammenfassend kann die compenswiss an der Zugangsverweigerung von Begehren 1 und 2 festhalten, die Begehren 3 und 4 sind jedoch neu zu prüfen.

"Schweiz hat geringe Verhandlungsmacht in der Corona-Impfstoffbeschaffung"
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 26. Mai 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Eine Journalistin hat im Herbst 2020 Zugang zu sämtlichen Verträgen (ab Januar 2020) zwischen dem BAG und Moderna Therapeutics verlangt. Mit Blick auf die laufenden Vertragsverhandlungen lehnte das BAG den Zugang vorläufig ab. Im Februar 2021 erneuerte die Journalistin ihr Gesuch und erweiterte es um die Vertragsdokumente bzgl. des Impfstoffs von Pfizer/BioNTech und AstraZeneca. Auch dieses Gesuch lehnte das BAG ab, da der Beschaffungsprozess weiterhin nicht abgeschlossen sei. Es verwies zudem auf zwei vom EDÖB verfasste Empfehlungen (vom 29. Oktober und 12. November 2020), in welchem der Zugang aufgrund der wirtschaftspolitischen Interessen der Schweiz vorläufig abgelehnt wurde. Der EDÖB weist in seiner Antwort das BAG jedoch darauf hin, dass damals noch keine Impfstoffe verfügbar gewesen seien. Inzwischen seien mehrere Impfstoffe "entwickelt, angeboten, geliefert und verimpft" worden, und die EU habe die Impfstoffverträge mit Curevac und AstraZeneca (teilweise) offengelegt. Während dieser Korrespondenz erreichte das BAG ein weiteres Zugangsgesuch einer (wohl anderen) Journalistin, welche nebst den (Vor)verträgen mit Moderna, Pfizer/BioNTech und AstraZeneca auch jene mit Curevac und Novavax sowie weitere Infos (zB zu Preisabsprachen, Liefermengen und Haftung bei Nebenwirkungen) verlangte. Aufgrund des praktisch deckungsgleichen Verfahrensverlauf und Argumentation von BAG bzw. EDÖB werden die beiden Empfehlungen hier zusammen behandelt. Die zweite Empfehlung ist hier einsehbar.

BGÖ-Artikel: Dokumente über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen (Art. 8 Abs. 4 BGÖ) – Wirtschafts-, geld- und währungspolitische Interessen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ)

Entscheid: Das BAG erhält recht.

Begründung: 

Vorverträge und Verträge mit Impfstoffhersteller: Das BAG begründet seinen erneuten Zugangsaufschub mit der weiterhin bestehenden Knappheit der Impfstoffe und Produktions- und Lieferschwirigkeiten. Die nach wie vor laufenden Vertragsverhandlungen seien vertraulich; bei einer allfällige Offenlegung von Vorverträgen bestünde die Gefahr, dass die Herstellerinnen die Verhandlungen abbrechen würden. Die Schweiz habe im Vergleich zur EU nur kleine Beschaffungsvolumen und damit eine geringe Verhandlungsmacht. Der Bund befinde sich darüber hinaus bereits in Abklärungen zur Beschaffung von weiteren Impfdosen, auch für das Jahr 2022, weil nach wie vor erst zwei Impfstoffe zugelassen, die Dauer des Impfschutzes unklar und die epidemiologische Lage weiterhin unsicher seien. Eine verfrühte Offenlegung der Vertragsdokumente würde die Schweizer Position "in der Beschaffung von neuen Impfdosen, Mehrmengen oder Boostern" schwächen. Eine Offenlegung der Vereinbarungen mit Schweden (Verträge AstraZeneca und CureVac) würde die aussenpolitischen Interessen der Schweiz gefährden, so das BAG.

Diese Argumentation beurteilt der EDÖB als glaubhaft und nachvollziehbar: "Die Schweiz hat bis anhin bereits grosse Mengen an Impfstoffen gekauft, es kann zum gegenwärtigen Zeitpunkt und aufgrund der aktuellen weltweiten Beschaffungssituation dennoch nicht vollständig ausgeschlossen werden, dass eine derzeitige Zugangsgewährung nicht die vom BAG vorgebrachten nachteiligen Folgen in Bezug auf die wirtschaftlichen Interessen der Schweiz hinsichtlich Impfstoffbeschaffung und -versorgung mit sich bringen könnten." Das BAG habe überzeugend begründet, dass die Schweiz ein Interesse an einem weiterhin ungestörten Verlauf der anhaltenden Verhandlungen in der Impfstoffbeschaffung habe. Inbesondere aufgrund der erheblichen finanziellen Bedeutung der Impfstoffbeschaffung erkennt der EDÖB zwar ein gewichtiges öffentliches Interesse an Transparenz. Allerdings sieht er keine Möglichkeit, die verlangten Dokumente teilweise zu veröffentlichen. Im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips hebt er jedoch hervor, dass das BAG den Zugang nicht verweigern, sondern bloss befristet aufschieben soll. Sobald die wirtschaftspolitischen Interessen der Schweiz nicht mehr gefährdet sind, soll das BAG den Zugang, allenfalls nach Anhörung der betroffenen Unternehmen, gewähren.

Weitere Informationen (zB zu Preisabsprachen, Liefermengen und Haftung bei Nebenwirkungen): Einige der verlangten Informationen sind bereits in den (Vor)verträgen enthalten. Gemäss BAG bestehen darüber hinaus keine Dokumente. Der EDÖB nimmt dies zur Kenntnis und geht davon aus, dass das BAG tatsächlich keine weiteren Dokumente besitzt. Auf die Aussage des BAG, die Abteilung Recht habe ein Gutachten zum Thema Haftung bei Nebenwirkungen verfasst, "um die internen Stellen zum Thema zu sensibilisieren", geht der EDÖB nicht ein.

Maskendeal im Interesse von Medienschaffenden und Anwält:innen
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 21. Mai 2021

Wer: Armeestab der Schweizer Armee (ASTAB)

Was: Das VBS hat von der "Z AG" verschiedene Masken bezogen, FFP2 und OP Masken Typ II. Eine Journalistin hat dazu nun vom ASTAB die Beschaffungsdossiers verlangt, sowie die Offerten, Evaluationspapieren zum Lieferanten und Produkten sowie weitere Dokumente (Kaufverträge, Korrespondenzen, Prüfberichte, Kontrollen und Zertifikate, siehe Ziff. 1 der Empfehlung). Weitere Akteure (ein Journalist, eine Rechtsanwältin sowie ein Rechtsanwalt) haben später ebenfalls Zugang zu (einigen von) diesen Dokumenten verlangt. Nach einigem Hin- und Her, einer Anhörung der Z AG und eigenen Abklärungen gelangte der ASTAB zur Auffassung, dass die fraglichen Dokumente - unter Anonymisierung sämtlicher Personendaten - offengelegt werden können. Dies unter anderem deswegen, weil in der Zwischenzeit mit der Z AG ein Vergleich bzgl. der Maskenlieferungen abgeschlossen werden konnte. Die Z AG wehrt sich gegen die Veröffentlichung der Dokumente, weil diese zum einen Gegenstand eines hängigen Strafverfahrens und deshalb nicht vom Geltungsbereich des BGÖs erfasst seien. Zum anderen sei der Zugang aufgrund mehrerer Ausnahmen vom Öffentlichkeitsprinzip zu verweigern.

BGÖ-Artikel: Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Zusicherung der Vertraulichkeit durch Behörden (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) - Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG) – Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) – Dokumente über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen (Art. 8 Abs. 4 BGÖ) – Anhörung (Art. 11 BGÖ)

Entscheid: Der ASTAB soll abklären, ob und inwiefern die Dokumente Teil eines hängigen Strafverfahrens sind.

Begründung: Die Z AG macht im Schlichtungsverfahren geltend, dass sämtliche Unterlagen Gegenstand eines Strafverfahrens (Strafverfahren gegen Unbekannt betreffend Maskenbeschaffung durch das VBS bei der Z AG) und zurzeit versiegelt seien. Sie hat aber keinen Nachweis dafür vorgebracht. Sowieso wären, entgegen der Argumentation der Z AG, nicht sämtliche Dokumente, die sich in den Verfahrensakten einer Strafuntersuchung befinden und unabhängig von ihrer Nähe zum Streitgegenstand, vom BGÖ ausgenommen. Es ist vielmehr ein enger Zusammenhang zwischen einem konkreten Dokument und dem hängigen Strafverfahren notwendig.

Die Z AG bezieht sich weiter auf eine laufende interne Untersuchung des VBS. Die ist aber bereits abgeschlossen, ein Prüfbericht wurde publiziert. Weitere hängige politische oder administrative sind nicht ersichtlich.

Eine angebliche Verletzung von Geschäftsgeheimnissen begründet die Z AG bloss in allgemeiner Weise und bringt beispielsweise nicht vor, "inwiefern durch die Herausgabe der Dokumente Rückschlüsse auf Beschaffungswege und -modalitäten möglich sein sollen" und wie sich die Offenlegung der verlangten Informationen negativ auf ihr Geschäftsergebnis auswirken könnten. Auch der ASTAB geht nicht davon aus, dass die Unterlagen Geschäftsgeheimnisse der Z AG offenbaren könnten.

Zudem argumentiert die Z AG, dass sie die verlangten Informationen dem ASTAB freiwillig mitgeteilt habe und dieser ihr deren Geheimhaltung zugesichert habe. Die damit angerufene Ausnahmeregelung von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ findet jedoch keine Anwendung bei Verträgen zwischen Staat und Privaten.

Schliesslich beruft sich die Z AG auf zwei Ausnahmen vom Öffentlichkeitsprinzip, welche dem Schutz der Verwaltungstätigkeit dienen und gemäss Rechtsprechung nur von der Verwaltung selbst aufgerufen werden können (Art. 7 Abs. 1 Bst. a und b BGÖ).

In einem Zwischenfazit erklärt der EDÖB deswegen, dass die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs zu den verlangten Dokumenten nicht widerlegt werden konnte. Eine Abwägung trifft der EDÖB einzig bei den in den Dokumenten enthaltenen Personendaten. Bzgl. jener von Bundesangestellten ist nicht klar ist, ob (einzelne) der Zugangsgesuchstellerinnen daran interessiert sind. Der ASTAB solle dies zunächst überprüfen, und anhand der Bestimmungen des BGÖs über den Zugang entscheiden. Gleiches gilt grundsätzlich für weitere Personendaten von Vertreterinnen der Z AG und weiteren Unternehmen, aus Sicht des EDÖB ist es aber hier mit Verweis auf die Rechtsprechung und das Verhältnismässgikeitsprinzip gerechtfertigt, diese abzudecken. Bzgl. der Personendaten der Z AG selbst besteht gemäss EDÖB ein erhebliches öffentliches Interesse am Zugang (aufgrund der VBS-internen Revision, der Medienberichterstattung und der parlamentarischen Eingaben), welches das nur allgemein begründeten Geheimhaltungsinteresse der Z AG überwiegt.

Zusammenfassend empfiehtl der EDÖB dem ASTAB, abzuklären, ob in der Sache tatsächlich ein Strafverfahren hängig ist und ob bzw. welche der verlangten Dokumente Teil davon sind. Soweit dies nicht der Fall ist, soll der ASTAB diese herausgeben, allenfalls unter Anonymisierung der natürlichen Personendaten.

ESTV überzeugt EDÖB
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 18. Mai 2021

Wer: Eidg. Steuerverwaltung (ESTV)

Was: Bei einem diplomatischen Treffen zwischen der ESTV und den indischen Behörden im August 2016 ging es um Amtshilfeersuchen in Steuersachen. Der Inhalt des Treffens wurde in einem "Joint Statement" veröffentlicht. Im Nachgang an das Treffen erfolgte ein "Arbeitstreffen", an welchem Personen, die mit der technischen Durchführung des vereinbarten Informationsaustausches betraut sind, teilnahmen. Darüber wurde eine von beiden (indische und schweizerische) Seiten redigierte Aktennotiz erstellt. Ein Unternehmen nun diese Aktennotiz, von welchem ihm bereits eine geschwärzte Version vorliegt. Die ESTV will die ungeschwärzte Notiz nicht herausgeben, weil diese von den Geheimhaltungsbestimmungen des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und Indien erfasst sei.

BGÖ-Artikel: Amtliches Dokument (Art. 5 Abs. 1 BGÖ) – Steuergeheimnis (Art. 4 Bst. a BGÖ) – Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

Entscheid: Die ESTV erhält recht und muss die Aktennotiz nicht herausgeben.

Begründung: Zunächst stellt der EDÖB fest, dass die ESTV glaubhaft dargelegt hat, dass über das Arbeitstreffen weder interne Notizen noch eine separate Vereinbarung (nebst dem bereits publizierten Joint Statement) existieren. Der EDÖB hat demnach nur noch den Zugang zur Aktennotiz zu prüfen.

Entgegen der Ansicht der ESTV liegt grundsätzlich ein Anwendungsfall des BGÖ vor. Die aufgerufene Bestimmung im Doppelbesteuerungsabkommen dient dem Schutz von individuell Steuerpflichtigen bzw. das internationale Steuergeheimnis. Die ESTV hat nicht dargelegt, inwiefern die Aktennotiz Rückschlüsse auf einzelne Steuerpflichtige erlauben würde.

Der EDÖB schliesst sich allerdings der Auffassung der ESTV an, wonach eine Veröffentlichung der Aktennotiz die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigen könnte. Die ESTV habe plausibel dargelegt, dass auch Indien als Mitverfasser des Dokuments ein Geheimhaltungsinteresse habe. Eine einseitige Offenlegung könnte zu Verstimmungen der bilateralen Beziehungen führen. Die ESTV befürchtet zudem Kritik an der Schweizer Praxis im nächsten OECD-Follow-Up-Bericht, welcher aktuell verfasst wird. Eine negative Peer-Review könnte die Schweizer Interessen schädigen.

«Jegliche Argumentation der Behörde im Sinne des BGÖ fehlt»
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 12. Mai 2021

Wer: Armeestab der Schweizer Armee ASTAB

Was: Ein Journalist verlangte vom ASTAB Zugang zum «Statusbericht Nr. 3 des Beschaffungskoordinators Corona VBS» vom 18. April 2020. Ursprünglich war sein Gesuch auf sämtliche Statusberichte gerichtet, nach einer Gebührenanzeige des ASTAB von bis zu 2'000 Franken grenzte er es auf dieses eine Dokument ein. Der ASTAB stellte das Dokument zwar zu, schwärzte aber verschiedene Passagen mit Verweisen auf Ausnahmebestimmungen des BGÖ. Er könne die Schwärzungen begründen, falls der Journalist dies wünsche. Dies würde aber aufgrund des grossen Aufwandes zusätzlich in Rechnung gestellt.
Auf Nachfrage des Journalisten legte der ASTAB einige zusätzliche Passagen offen und begründete die Schwärzung eines Abschnittes mit laufenden Rechtsverfahren (Art. 3, Art. 8 Abs. 4 BGÖ). Die Verhandlungsposition der Schweiz würde durch die verfrühte Offenlegung geschwächt (Art. 7 Abs. 1 lit. b BGÖ). Die Anonymisierung sämtlicher Personendaten begründete der ASTAB generell mit Verweis auf «Art. 9 und Art. 7 Abs. 2 BGÖ, welcher für natürliche und juristische Personen gelte».

Die Frage des Zugangs zu den Statusberichten hatte der EDÖB mehrmals zu beurteilen: Nebst der hier zusammengefassten Empfehlung erging eine zweite gleichentags (hier einsehbar), und eine bereits am 7. Mai (hier einsehbar). In allen drei Empfehlungen monierte der EDÖB die fehlende oder mangelhafte Begründung des ASTAB.

BGÖ-Artikel: Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ) - Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) - Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) - Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis ( Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) - Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG) - Dokumente über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen (Art. 8 Abs. 4 BGÖ) - Anhörung (Art. 11 BGÖ)

Entscheid: Der Journalist erhält recht.

Begründung:

Im Einzelnen war zum einen die Schwärzung des Kapitels 4.3. des Statusberichts mit dem Titel «Compliance Vorfall» streitig. Hier reicht gemäss EDÖ der blosse Umstand, dass ein Dokument einen Bezug zum Streitgegenstand eines Straf- oder Zivilverfahrens hat, nicht aus, um die Geltung des BGÖ entfallen zu lassen. Hingegen muss im konkreten Verfahren ein enger Zusammenhang stehen. Dies hat der ASTAB nicht aufgezeigt, hingegen hatte das VBS die fraglichen Informationen zwischenzeitlich weitgehend veröffentlicht. Der ASTAB gibt zwar einen weitere Bestimmung des BGÖ wieder, jedoch fehlt «jegliche Argumentation der Behörde im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes».

Die fraglichen Informationen geben den Stand vom 18. April 2020 wieder, die Sachlage hat sich zwischenzeitlich aber verändert. Wie erwähnt hat das VBS Informationen zum Compliance Vorfall veröffentlicht. Somit fällt die Argumentation des ASTAB dahin, soweit sie überhaupt genügend konkret war, um die vorgebrachten Ausnahmen (Art. 7 Abs. 1 lit. a und b BGÖ) darzulegen.

Auch bei den übrigen Ausnahmegründen (Art. 7 Abs. 1 lit. d und lit. g BGÖ) hat der ASTAB nicht aufgezeigt, inwiefern ein konkretes und genügend schwerwiegendes Gefährdungsrisiko besteht.

Schliesslich hat der EDÖB die Schwärzung der natürlichen und juristischen Personendaten beurteilt. Die Namen von mehreren juristischen Personen seien bereits öffentlich zugänglich, entweder weil sie vom VBS publiziert wurden oder in den Medien thematisiert wurden. Eine Beeinträchtigung der Privatsphäre ist somit gar nicht mehr möglich. Die Namen von Mitarbeitenden der Bundesverwaltung sind zwar noch nicht bekannt, der ASTAB hat aber selber festgehalten, dass eine Bekanntgabe kaum überwiegende Nacchteile für die Betroffenen hätte. Einzig ein Namen eines Unternehmensvertreters ist nicht weiter relevant und wurde vom Journalisten auch nicht verlangt (im Gegensatz zum Unternemensnamen), weshalb dieser abgedeckt werden kann. Bei den übirgen Personen soll der ASTAB prüfen, ob diese gemäss Art. 11 BGÖ anzuhören sind.

Zusammenfassend hat der ASTAB sämtliche Schwärzungen nur sehr generell begründet. Er konnte deshalb die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs zur amtlichen Dokumenten nicht widerlegen. Die Behörde ist aber beweispflichtig. Der EDÖB empfiehlt deshalb, den Zugang zum Statusbericht ohne Schwärzungen, aber allenfalls nach vorgängiger Anhörung der betroffenen Personen zu gewähren.

Begründungsfauler ASTAB
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 12. Mai 2021

Wer: Armeestab der Schweizer Armee ASTAB

Was: Ein Journalist verlangte vom ASTAB Zugang zu den «Statusberichten zu den Corona-Beschaffungen», welcher ihm teilweise gewährt wurde. Unter generellem Hinweis auf verschiedene Bestimmungen des BGÖ schwärzte der ASTAB die Dokumente stark, so etwa ganze Kapitel inkl. Überschriften. Im nachfolgenden Schlichtungsverfahren nahm der Journalist insbesondere Bezug auf den Rechtsstreit zwischen dem ASTAB und der Firma Netztal AG. Dieser sei gemäss behördlichen Aussagen mittlerweile beigelegt und die Informationen könnten mit dem Argument eines laufenden Verfahrens nicht zurückbehalten werden.

Die Frage des Zugangs zu den Statusberichten hatte der EDÖB mehrmals zu beurteilen: Nebst der hier zusammengefassten Empfehlung erging eine zweite gleichentags (hier einsehbar), und eine bereits am 7. Mai (hier einsehbar). In allen drei Empfehlungen monierte der EDÖB die fehlende oder mangelhafte Begründung des ASTAB.

BGÖ-Artikel: Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ) - Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) - Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) - Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) - Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis ( Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) - Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG) - Dokumente über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen (Art. 8 Abs. 4 BGÖ) - Anhörung (Art. 11 BGÖ)

Entscheid: Der Journalist erhält recht, vorbehalten ist eine Anhörung der betroffenen Unternehmen.

Begründung: Die Dokumente enthalten insbesondere Informationen zu Vorfällen in der Maskenbeschaffung, in welche auch zwei Unternehmen verwickelt sind (Netztal AG, auch als "Y" bezeichnet, sowie Unternehmen "Z"). Der ASTAB schwärzt verschiedene Passagen allgemein mit dem Argument von laufenden Straf- und Zivilverfahren, präzisiert jedoch nicht, um welche Verfahren es sich konkret handelt. Es reicht auch keine Unterlagen ein, die zeigten, dass tatsächlich ein Strafverfahren in Bezug auf genau die benannten Unternehmen eingereicht wurde. Das BGÖ ist somit grundsätzlich anwendbar.

Der EDÖB widerholt mehrfach, dass in Verfahren nach BGÖ die Behörde den Beweis über Vorliegen einer Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip erbringen muss: Die Befürchtung des ASTAB, die Bekanntgabe der Informationen könnte die VBS-interne Revision der Vorfälle beeinträchtigen, weil die Behördenmitglieder unter Druck gerieten, ist gemäss EDÖB zu allgemein gehalten und somit nicht ausreichend, um die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs zu widerlegen. Auch die blossen Hinweise auf laufende Verhandlungen infolge mangelhafter Leistung oder auf Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse reichen dazu nicht aus.

Schliesslich verweist der ASTAB auf den Schutz der Privatsphäre. Er hat sämtliche Namen von natürlichen und juristischen Personen geschwärzt, diese aber vorgängig nicht angehört. Der EDÖB hält eine Beeinträchtigung der Privatsphäre der juristischen Personen für unwahrscheinlich, weil deren Daten bereits mehrheitlich bekannt seien und das Schutzbedürfnis, anders als bei natürlichen Personen, naturgemäss geringer sei. Auch hier hat der ASTAB nicht hinreichend dargelegt, weshalb die Namen dennoch anonymisiert werden müssen. Das gleiche gilt für die Namen von Mitarbeitenden der Bundesverwaltung, insbesondere weil der ASTAB selber sagt, dass die Veröffentlichung für die Betroffenen kaum überwiegende Nachteile bedeuten würde. Bezüglich der Namen von übrigen Beteiligten ist gar nicht klar, ob der Journalist überhaupt ein Interesse daran hat. Der EDÖB fordert den ASTAB daher auf, dies zu prüfen und allenfalls zwischen öffentlichen und privaten Zugangs- bzw. Geheimhaltungsinteressen abzuwägen.

Insgesamt hat der ASTAB das BGÖ somit nicht richtig angewendet, weil er die geltend gemachten Ausnahmen zum Öffentlichkeitsgesetz nicht oder kaum begründet hat.

Le SECO doit donner accès aux informations sur l’exportation d’armes de guerre.

Recommandation du fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 6 mai 2021

Qui : Secrétariat d'Etat à l'économie SECO   

Quoi : Un journaliste a déposé, le 28 janvier 2021, une demande d'accès adressée au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) portant entre autres sur la liste des demandes d'exportation de matériel de guerre approuvées pour l'année 2020. Il a précisé que cette liste devrait être ventilée – comme pour ses demandes d'accès précédentes qui portaient sur une liste pour les années 2015 à 2018 ainsi que pour l'année 2019 - par (1) nom de la société, (2) catégorie(s) de matériel de guerre correspondante(s) et (3) montant total des exportations autorisées en 2020. Toutefois, cette liste ne doit comprendre que les entreprises qui ont obtenu des licences d'exportation pour un montant total d'au moins 100' 000 francs suisses.

Les demandes d'accès susmentionnées, pour lesquelles le Préposé avait déjà rendu des recommandations, diffèrent uniquement, abstraction faite de la limite d'un montant minimal de 100'000 francs suisses, de la demande d'accès actuelle, de par la période concernée.

Le 29 janvier 2021, le SECO a informé le journaliste qu'il devait consulter les environ 50 tiers concernés en application de l'art. 11 LTrans avant de pouvoir accorder l'accès aux informations demandées. Le SECO a également communiqué au journaliste que des émoluments seraient prélevés pour le traitement de la demande d'accès. L'autorité a, en outre, ajouté qu'en raison de la surcharge importante de travail occasionnée par le traitement de la demande et en raison du fait que la demande portait sur des données personnelles, elle devait prolonger le délai pour prendre position (art. 12 al. 3 LTrans). Finalement, le SECO a demandé de confirmer le maintien de sa demande d'accès.

Le 1er février 2021, le demandeur d'accès a confirmé au SECO qu'il maintenait sa demande d'accès. Par courrier du 5 février 2021, le SECO a consulté, en application de l'art. 11 LTrans, une entreprise, l'a invitée à se prononcer sur la demande d'accès jusqu'au 18 février 2021 et l'a rendu attentive au fait que sans réponse de sa part, il estimerait qu'elle accepte la publication des informations demandées. Le SECO a également attiré l'attention de l'entreprise concernée sur le fait que cette demande était en lien avec l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_222/2018 du 21 mars 2019 et l'article de la WOZ du 16 juillet 2020.

Par courrier daté du 26 février 2021, l'entreprise a déposé une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. c LTrans) auprès du Préposé. L'entreprise concernée a relevé, en substance, dans sa demande, les mêmes arguments que ceux figurant dans sa prise de position du 15 février 2021.

Articles de la LTrans : Secrets d'affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans) - Communication des données personnelles de tiers (art. 7 al. 2 LTrans, art. 9 al. 2 LTrans, art. 19 al. 1bis LPD)

Décision : Le Secrétariat d'Etat à l'économie accorde l’accès aux informations de l’entreprise qui figurent sur la liste des demandes d'exportation de matériel de guerre approuvées pour l'année 2020 conformément à la demande d'accès du journaliste.

Justification : Le journaliste a requis dans sa demande d'accès la publication du nom ainsi que le montant total des exportations autorisées en 2020 et la catégorie de matériel de guerre correspondante. L'entreprise s'oppose à l'intention du SECO de publier les informations demandées. D'après elle, ses données ne peuvent être dévoilées car elle est régulièrement soumise à des obligations de confidentialité envers ses clients. En outre, elle considère que ces informations relèvent du secret d'affaires et que leurs divulgations pourraient profiter à la concurrence et nuire à son succès commercial. 

L’entreprise fait finalement appel à la protection de la sphère privée au sens de l'art. 7 al. 2 LTrans en lien avec l'art. 9 al. 2 LTrans et l'art. 19 al. 1bis LPD. Une anonymisation des données personnelles n'entre pas en ligne de compte puisque le journaliste a demandé l'accès aux données personnelles. De ce fait, la demande d'accès doit être examinée sous l'angle des dispositions de la loi sur la protection des données sur la communication des données personnelles par les organes fédéraux (art. 9 al. 2 LTrans en lien avec l'art. 19 LPD). L'art. 19 al. 1bis LPD est pertinent. Par conséquent, les organes fédéraux peuvent communiquer des données personnelles dans le cadre de l'information officielle du public, d'office (information active) ou en vertu de la loi sur la transparence (information passive), et ce même si cela porte atteinte à la sphère privée des personnes concernées. A condition que, premièrement, les données concernées soient en rapport avec l’accomplissement de tâches publiques (let. a) et, deuxièmement, que la communication réponde à un intérêt public prépondérant (let. b). Il convient de relever que l’entreprise est libre, dans le cadre de la procédure de décision qui suit la recommandation, de prouver l'applicabilité de l'exception de l'art. 7 al. 1 let. g LTrans ou d'autres exceptions avec le degré de motivation suffisant requis par la jurisprudence ainsi que de démontrer dans quelle mesure la publication des informations risque de porter atteinte à sa sphère privée (art. 7 al. 2 LTrans)

Exporteure wehren sich vergeblich: Ausfuhrbewilligungen ihrer Dual-Use-Gütern soll zugänglich werden
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 4. Mai 2021

Wer: Staatssekretariat für Wirtschaft SECO

Was: Ein Journalist hat beim SECO die Zustellung einer "Tabelle der [im Jahr] 2020 bewilligten sowie abgelehnten Gesuche für Güter zur Internet- und Mobilfunküberwachung, wie bereits publiziert, aber zusätzlich mit Name und Adresse des Gesuchstellers [...]" verlangt. Güter zur Internet- und Mobilfunküberwachung sind Dual-Use-Güter (für militärische sowie zivile Zwecke verwendbar) im Sinne des Güterkontrollgesetzes, deren Export bewilligungspflichtig ist. Das SECO publiziert jeweils quartalsweise eine Liste, welche die Geschäftsnummer, das Bestimmungsland, die Güterart, den Geschäftstyp, die Richtung, die Exportkontrollnummer und den Wert umfasst, nicht aber Name und Adresse des Exporteurgesuchstellers.

Das SECO entschied nach einer Anhörung der betroffenen Unternehmen, den Zugang zu gewähren, weil es keine Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip erkannte. Zwei der Unternehmen reichten in der Folge einen Schlichtungsantrag ein. Gemäss den beiden Empfehlungen haben die beiden praktisch identisch argumentiert. Da somit auch die Ausführungen des EDÖB in diesen zwei Verfahren deckungsgleich sind, werden die beiden hier zusammengefasst. Die beiden Entscheide zum Verfahren mit Unternehmen (bzw. Antragsstellerin) "X" ist hier zu finden, jener mit "Z" hier.

BGÖ-Artikel: Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 1 BGÖ) – Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)

Entscheid: Der Journalist und das SECO erhalten recht.

Begründung: Zunächst stellt der EDÖB fest, dass das Zugangsgesuch klar dem Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes entspricht, weil damit "ein Antragsteller, stellvertretend für die Bevölkerung, die Bewilligungspraxis der zuständigen Behörde überprüfen" könne. Der Einwand des Unternehmens X, die erfragte Liste entspreche weitgehend der bereits der durch das SECO publizierten Tabelle und habe deshalb keinen zusätzlichen Informationswert, was dem BGÖ widerspreche, geht somit fehl. Im Gegenteil, das Gesuch des Journalisten erstreckt sich im Unterschied zur SECO-Liste auf Name und Adresse des Exportgesuchstellers.

Die beiden Unternehmen befürchten, dass durch die fragliche Liste ersichtlich würde, welcher Exporteur wie viel Umsatz mit welchem Produktemix in welchen Bestimmungsländern macht. Zusammen mit den zeitlichen Angaben könnte so nahezu die gesamte Geschäftstätigkeit samt Produktionsvolumen und erwirtschafteten Gesamtumsätze eines Unternehmens analysiert werden. Rückschlüsse auf Preispolitik und Kundenstamm würden möglich. Dies würde zu einem erheblichen strategischen Nachteil im Vergleich zu ihren ausländischen Konkurrenten und somit zu finanziellen Einbussen führen.

Der EDÖB gibt hier einerseits zu bedenken, dass die Namen der Unternehmen bereits weitgehend bekannt oder leicht zu eruieren seien, wie dies bereits vom Bundesgericht im Bereich von Kriegsmaterialexporten erkannt wurde (BGer, Urteil 1C_222/2018 vom 21. März 2019). Weiter enthalte die Tabelle keine Auflistung der tatsächlichen Exporte, sondern nur von bewilligten oder abgelehnten Ausfuhrgesuchen, hier könnten also Differenzen bestehen. Die Unternehmen hätten nicht dargelegt, "ob und inwiefern die Übereinstimmung zwischen den bewilligten Exporten und dem Wert der tatsächlich exportierten Güter derart genau ist, dass aufgrund der verlangten Liste Rückschlüsse auf die Preiskalkulation möglich wären." Für Rückschlüsse auf die Preisgestaltung der Unternehmen generell oder in Bezug auf konkrete Kunden müsste überdies "die Produktepalette (inklusive technischer Angaben, Produktversionen und (Richt-)Preisen) öffentlich bekannt" sein.

Gemäss EDÖB konnten die Unternehmen insgesamt ihre Befürchtungen einer drohenden Verletzung von Geschäftsgeheimnissen nicht hinreichend begründen und auch die daraus geltend gemachte Wettbewerbsverzerrung nicht nachvollziehbar belegen. Er weist zudem darauf hin, dass der Markt der Dual-Use-Güter stark reguliert, behördlich kontrolliert und von politischen Interessen geprägt ist. Die Rahmenbedingungen variieren je nach Export- bzw. Importland. Dass das blosse "Wissen über die Zuordnung der bewilligten oder abgelehnten Gesuche für den Export von Gütern zur Internet- und Mobilfunküberwachung zu einem konkreten Unternehmen und damit auch der Anteil an der Gesamtsumme der bewilligten Exporte der Konkurrenz betroffener Unternehmen Wettbewerbsvorteile verschaffen könnte, die mit einem ernsthaften Schadensrisiko verbunden wären, sei nicht erstellt (EDÖB verweist auf das Urteil A-6108/2016 des BVGer vom 28. März 2018, E. 6.3.).

Soweit die Unternehmen einen Imageschaden und damit eine Verletzung ihrer Privatsphäre geltend machen, haben sie auch dieses Risiko nicht hinreichend dargelegt. Nebst dem sowieso geringeren Schutz der Privatsphäre, welcher juristischen Personen zuteil komme, liege schliesslich ein gewichtiges öffentliches Interesse vor: Einerseits ein allgemeines an einer transparenten und funktionierenden Kontrollbehörde, und andererseits ein konkretes bezüglich der politisch umstrittenen Exporte von Dual-Use-Gütern.

Kriegsmaterialexporteur fürchtet Öffentlichkeit
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 19. April 2021

Wer: Staatssekretariat für Wirtschaft SECO

Was: Entsprechend seiner früheren Zugangsgesuchen hat ein Journalist beim SECO eine Liste aller bewilligten Exportgesuchen für besondere militärische Güter des Jahres 2020 verlangt. Diese sollte aufgeschlüsselt sein nach Firmenname, Materialkategorie und Gesamtsumme. Im Gegensatz zu früheren Gesuchen sollten neu nur jene Firmen berücksichtigt werden, deren bewilligte Ausfuhrgesuche im Jahr 2020 insgesamt die Gesamtsumme von 100'000 Franken oder mehr erreichten. In dieser Angelegenheit (Liste bewilligter Exporte von besonderen militärischen Gütern) hat das Bundesgericht am 21. März 2019 entschieden, dass der Zugang gewährt werden muss (siehe Urteil). Trotz der höchstrichterlichen Entscheidung teilte ein Kriegsmaterialunternehmen dem SECO anlässlich der Anhörung mit, dass es mit der Offenlegung nicht einverstanden sei. Das SECO will jedoch am Zugang festhalten, weil es die Argumente des Unternehmens (Verletzung von Geschäftsgeheimnisse, Reputationsschaden) im Lichte der Rechtsprechung für ungenügend hält, um ein Zugang zu verhindern. Dagegen hat das Unternehmen ein Schlichtungsantrag beim EDÖB eingereicht.

BGÖ-Artikel: Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)

Entscheid: Die Liste soll gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und wie vom SECO beabsichtigt offengelegt werden.

Begründung: Die Geschäftsbedingungen sind bei militärischen Gütern behördlich kontrolliert, die Rahmenbedingungen je nach Ex- bzw. Importland verschieden und das Geschäftsfeld stellt eine komplexe Mateire dar. Hier sind nach bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung angebliche Gefahren für Geschäftsgeheimnisse besonders gut zu begründen. Gemäss EDÖB konnte das Unternehmen jedoch nicht darlegen, wieso die Bekanntgabe der Informationen (Unternehmensname, Materialkategorie, Anteil an Gesamtsumme der bewilligten Exporte) ihrer Konkurrenz einen wesentlichen Vorteil verschaffen oder es selbst einen wesentlichen Nachteil erleiden würde. Der Namen und die Materialkategorien seien aufgrund des öffentlichen Marktauftritts überdies sowieso bereits bekannt.

Der geltend gemachte drohende Imageschaden vermag an der Einschätzung nichts zu ändern: Die Interpretation der Informationen ist der Öffentlichkeit überlassen. Unangenehme Folgen, wie etwa erhöhte Medienpräsenz, reicht nicht aus, den Zugang zu verweigern. Hingegen besteht im Bereich der Kriegsmaterialexporte ein gewichtiges öffentliches Interesse an Transparenz der Exportbewilligungen, was unter anderen in der Medieberichterstattung und parlamentarischen Eingaben ersichtlich ist. Das Unternehmen erhält durch die (von behördlichem Ermessen abhängige) Bewilligung zudem ein wirtschaftlicher Vorteil, was ein weiteres öffentliches Interesse an Offenlegung der Informationen bedeutet (Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ).

Der Schutz der Privatsphäre gilt nicht absolut
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 31. März 2021

Wer: Eidgenössisches Finanzdepartement EFD

Was: Ein Journalist verlangte beim EFD sämtliche Korrespondenz des EFD und der Staatssekretärin für internationale Finanzfragen (SIF) mit verschiedenen Verbänden über Massnahmen zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie. Konkret ging es um den Gewerbeverband, Economiesuisse, Swissholdings und die SwissBanking. Das EFD informierte die Verbände, dass es beabsichtige, die Unterlagen unter Schwärzung der privaten Personendaten auszuhändigen. Einer der Verbände wehrt sich nun dagegen und verlangt weitergehende Schwärzungen. Er will mehrere Passagen schwärzen, die Rückschlüsse auf Einzelpersonen zuliessen würden und eine weitere Passage, welche rein persönlicher Natur sei. Die Frage wurde nun vom EDÖB beurteilt.

BGÖ-Artikel: Amtliches Dokument (Art. 5 Abs. 1 Bst c BGÖ) – Schutz Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)

Entscheid: Das EFD hält an beabsichtigtem Zugang fest.

Begründung: In der Empfehlung des EDÖB geht es um drei Emails zwischen dem Verband und dem EFD. Der Verband fordert, dass (nebst den darin enthaltenen Namen von Mitarbeitenden) auch die Anrede und die Grussformel abzudecken ist, weil in Kombination mit der Maildomain eine Einzelperson identifiziert werden könne. Der EDÖB geht hier mit dem EFD einig, dass mit der Offenlegung die Privatsphäre der betroffenen Person nicht oder kaum beeinträchtigt wird. Der Verband konnte jedenfalls nicht aufzeigen, welche negativen Auswirkungen dies für die betroffene Person hätte. Hingegen besteht grundsätzlich ein öffentliches Interesse an Transparenz und an Kontrolle der Verwaltung.

Schliesslich können Zwecks Schutz der Privatsphäre, wie vom EFD beabsichtigt, weitere Passagen geschwärzt werden, wenn diese rein private Informationen enthalten und zudem kein öffentliches Interesse an dessen Zugang besteht. Die weitere Passage, deren Schwärzung der Verband fordert, erfüllen diese Voraussetzungen gemäss EDÖB und EFD allerdings nicht, insbesondere weil die eventuelle Beeinträchtigung für die betroffene Person nicht genügend schwer wiegen würde.

Gewalt und Drohung gegen SBB-Beamte: BA kennt Anzahl Anzeigen nicht
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 30. März 2021

Wer: Bundesanwaltschaft BA

Was: Eine Privatperson hat bei der Bundesanwaltschaft (BA) die "Anzahl bei der Bundesanwaltschaft erfassten von oder durch (d.h. in Vertretung von Privatklägerlnnen) das Schaden- und Strafrechtzentrum der SBB eingereichten Anzeigen betreffend Verdacht auf den Tatbestand Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte (Art. 285 StGB)" für die Jahre 2018, 2019, 2020 erfragt. Die BA antwortete, dass über die verlangten Daten kein amtliches Dokument vorliege und sie deshalb keine Auskunft geben könne. Die Angaben seien zwar im Geschäftsverwaltungssystem erfasst, die verlangten Auszüge (Anzahl Anzeigen der SBB bzgl. des Art. 285 StGB) könnten aber "nicht mit einfacher Computermanipulation generiert werden".

BGÖ-Artikel: Einfacher elektronischer Vorgang (Art. 5 Abs. 2 BGÖ)

Entscheid: Die BA muss die Informationen nicht herausgeben.

Begründung: Der EDÖB hatte die Aussage der BA zu prüfen, wonach das verlangte Dokument weder existiert noch mittels einfachem elektronischen Vorgang erstellt werden könne. Er kommt zum Schluss, dass die Erklärungen der BA glaubhaft und nachvollziehbar sind: Die BA habe detailliert die Funktionsweise, die verschiedenen Datenabfragen und Exportmöglichkeiten des Verwaltungssystems aufgezeigt. So werde ersichtlich, dass die so erstellbaren oder exportierbaren Listen aufwändig und zeitintensiv nachbearbeitet werden müssten, um dem Zugangsgesuch entsprechen zu können. Der von der BA geschätzte Zeitaufwand von 50 bis 83.3 Stunden erachtet der EDÖB erstens als plausibel, zweitens als unverhältnissmässig hoch. Die Privatperson hat keine gewichtigen öffentlichen Interessen geltend gemacht, die einen solchen Aufwand rechtfertigen würden. Das allgemein geltende Interesse an transparentem staatlichen Handeln genügt nach Ansicht des EDÖBs jedenfalls nicht.

Welche Rabatte konnte das BAG bei neuer Krebstherapie aushandeln?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 5. Mai 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit BAG

Was: Im August 2020 hat der Bundesrat einen Tarifvertrag zwischen Spitälern und Krankenversicherern über eine neue Krebsbehandlung genehmigt. Die autologe CAR-T-Zelltherapie wurde damit befristet bis Ende 2021 in den Leistungskatalog der obligatorischen Krankenversicherung aufgenommen. Die Vergütung erfolgt zu einem reduzierten, vertraulichen Preis (siehe Medienmitteilung vom 26. August 2020). Ein Journalist verlangte daraufhin die Unterlagen zur Therapie, aus denen die real bezahlte Höhe der Vergütung hervorgeht. Im Laufe der Anhörung wurden von den Tarifpartnern und Zulassungsinhaberinnen die Abdeckung von Nettopreisen, Rückvergütungen, Preismodellen, Preis- und Liefermodalitäten und Personendaten verlangt, insbesondere aufgrund des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen und zielkonformer Durchführung behördlicher Massnahmen sowie aufgrund der Vertraulichkeitsklauseln.

Das BAG stellte dem Journalisten vier Dokumente zu (siehe Ziff. 5 der Empfehlung), wobei jedoch die gewünschten Informationen geschwärzt wurden. Diese Angaben (Höhe der vertraulichen Vergütungen und des vertraulichen Rabatts, die geschätzten Gesamtkosten der CAR-T-Zelltherapie und die Berechnung der geschätzten Gesamtkosten) seien «nicht öffentlich ersichtlich und zugänglich». Die eigentliche Tarifvereinbarung wurde nicht übermittelt, da diese gemäss BAG die gewünschten Informationen gar nicht enthalte.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Geschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Zusicherung der Vertraulichkeit durch Behörden (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Entscheid: Die Dokumente müssen offengelegt werden.

Begründung: Der EDÖB hat in seiner Empfehlung zu beurteilen, ob die Schwärzung der übermittelten Dokumente zu recht erfolgte.

Zunächst stellt der EDÖB klar, dass die Vertraulichkeitsklauseln im Tarifvertrag keine Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip bewirken. Die Informationen darin wurden dem BAG nicht freiwillig, sondern aufgrund einer gesetzlichen Grundlage (Art. 43 ff. KVG) übermittelt. Somit ist die angerufene Ausnahmebestimmung (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) nicht wirksam.

Die Pharmaunternehmerinnen befürchten wirtschaftliche Nachteile, wenn die fraglichen Informationen offengelegt würden. Ihre Konkurrenz erhielte etwa durch die Kenntnis ihrer Markzugangsstrategie und Preisbildung einen Vorteil in künftigen Verhandlungen. Auch drohe eine Marktverzerrung, weil die vergleichsweise tiefen Preise der Therapie zu Preissenkungen in anderen Ländern führe. Hingegen befürchtet das BAG, dass ohne vertrauliche Preisvereinbarungen mit höheren Preisen gerechnet werden müsste, was den Zugang zur Krebstherapie verzögern oder gar gefährden würde.

Gemäss der genannten Befürchtungen der Pharmaunternehmerinnen würde die Offenlegung generell zu Preissenkungen führen. Nun ist es aber genau Aufgabe des BAG, für die Grundversicherung möglichst tiefe Preise auszuhandeln. Die Einbusse für die Unternehmen könnten nur dann als Schaden betrachtet werden, wenn sie zu einer Wettbewerbsverzerrung führen würde, was aber nicht gegeben sei. Der EDÖB weist zum weiter darauf hin, dass die Transparenzvorschriften des Öffentlichkeitsgesetzes für alle Unternehmen gelten und der Zugangsanspruch bis zum Abschluss konkreter Verhandlungen aufgeschoben werden kann. Die Gefahr der Marktverzerrung sei nicht stichhaltig begründet worden.

Auch das Argument des BAG (Sicherstellung des bezahlbaren Zugangs zur Therapie) wird vom EDÖB verworfen: Die Preise im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung können nicht frei bestimmt werden, sondern werden nach präzisen Kriterien gesetzlich geregelt. Zudem habe das Bundesverwaltungsgericht bezüglich Medikamente der Spezialitätenliste bereits festgehalten, dass unter die Kontrollaufgaben des BGÖ auch die Kontrolle der gesetzlichen Preisfestlegung fällt.

Schliesslich gibt der EDÖB zu bedenken, dass die Ausnahmebestimmung der zielkonformen Durchführung von konkreten behördlichen Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) nur von Behörden aufgerufen werden kann. Das BAG hat dies jedoch nicht getan, aber eines der Pharmaunternehmen. Unbesehen dessen ist es für den EDÖB nicht ersichtlich, welche konkrete behördliche Massnahme geschützt werden müsste: Die Ausnahmebestimmung schützt nicht allgemein, sondern nur klar definierte, einzelne behördliche Massnahmen. Die Preisvereinbarung wurde jedoch bereits abgeschlossen. 

«Das BGÖ kennt keine Kategorie "interne Dokumente"»
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 10. März 2021

Wer: Staatssekretariat für Migration SEM

Was: Das Schweizer Bürgerrecht sieht die Möglichkeit vor, eine "erschlichene Einbürgerung" für nichtig zu erklären. Diesfalls kann sich die Nichtigkeit auch auf die Kinder der eingebürgerten Person erstrecken, also auch deren Verlust des Schweizer Bürgerrechts bedeuten. Eine Privatperson beantragte beim SEM nun  Dokumente aus dem Gültigkeitszeitraum des alten Bürgerrechtsgesetzes (1953- 2018), welche die Frage der Erstreckung betreffen. Nebst statistischen Daten möchte sie auch wissen, welche Gründe jeweils zur Erstreckung oder Nichterstreckung führten. Die Kriterien dazu wurden vom Vizedirektor des damaligen BFM (Bundesamt für Migration) festgelegt. Hierzu fordert die Gesuchstellerin alle Akten, welche im Rahmen der Erarbeitung, Genehmigung und Überprüfung dieser Kriterien enstanden sind, insbesondere auch die Thematisierung der Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit verfassungs- und völkerrechtlichen Normen (etwa der Kinderrechtskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention). Für den Zeitraum 2010-2020 fordert sie überdies alle Dokumente, die sich mit der Vorgehensweise bei der Erstreckung der Nichtigerklärung auf Kinder befassen und die Namen der verantwortlichen Personen. Schliesslich bat sie das SEM, einen mitgeschickten Fragebogen auszufüllen.

Das SEM stellte der Gesuchstellerin darauf hin diverse Dokumente zu, ohne Schwärzungen vorzunehmen. Dies seien alle Unterlagen, welche zur Thematik bestünden. Es existierten insbesondere keine statistischen Angaben dazu, wie viele Kinder von einer Erstreckung der Nichtigerklärung betroffen waren. Die Gesuchstellerin stellte ein Schlichtungsgesuch, weil sie der Auffassung ist, dass zum einen noch mehr Unterlagen existieren müssten, zum andern das SEM aufgrund von Empfehlungen des UNO-Kinderrechtsausschusses verpflichtet sei, die Fälle von betroffenen Kindern statistisch auszuwerten.

BGÖ-Artikel: Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) - einfacher elektronischer Vorgang (Art. 5 Abs. 2 BGÖ) - zeitlicher Geltungsbereich (Art. 23 BGÖ)

Entscheid: Das SEM muss den Zugang gewähren, vorbehältlich Ausnahmen nach BGÖ.

Begründung:

Zunächst stellt der EDÖB klar, dass sich aus dem BGÖ kein Anspruch auf Beantwortung eines Fragebogen ableiten lasse: Das Öffentlichkeitsprinzip garantiert ein Recht auf Dokumenteinsicht und Auskunftserteilung, nicht aber auf individuell erstellte Antworten.

Die anderen fraglichen Dokumente betreffen somit noch Akten, die in einem Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 aBüG (altes Bürgerrechtsgesetz, Erstreckung der Nichtigerklärung auf Kinder) stehen. Da jedoch das Öffentlichkeitsgesetz erst am 1. Juli 2006 in Kraft getreten ist, kann der EDÖB den Zugang nur für Dokumente beurteilen, welche nach diesem Stichtag erstellt oder empfangen wurden.

Aufgrund des umfangreichen Schlichtungsgesuch war es für den EDÖB schwierig abzuschätzen, ob und welche weiteren Dokumente noch betroffen sein könnten. Die Ausführungen des SEM liessen jedoch durchaus Rückschlüsse darauf zu, «welche Kategorien von Dokumenten im Zusammenhang mit dem durch das Zugangsgesuch abgesteckten Sachbereich vorhanden sein müssten». Das seien zum einen (Kategorie 1) jene Dokumente, zwischen 1. Juli 2016 und 1. Januar 2018, die einen Bezug zu einem konkreten Verfahren betreffend die Nichtigerklärung bzw. deren Erstreckung in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 aBüG aufweisen. Zur Kategorie 2 gehören alle Dokumente aus dem gleichen Zeitraum, welche in allgemeiner Art im Zusammenhang mit der genannten BüG-Bestimmung stehen.

Bezüglich konkrete Einzelfälle betreffende Dokumente (Kategorie 1) hat das SEM ausgeführt, dass diese nicht durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden können (Art. 5 Abs. 2 BGÖ), weshalb eine statistische Auswertung nicht möglich sei. Der Gesetzgeber hat die Regelung von Art. 5 Abs. 2 BGÖ aufgenommen im Gedanken an elektronische Datenbanken, aus denen auf Verlangen hin ein Auszug als amtliches Dokument erstellt werden könnte. Es könne aber durchaus sein, dass dafür mehrere Arbeitsschritte nötig sind, solange ein «gewöhnlicher Benutzer ohne spezielle Computerkenntnisse das gewünschte Dokument hierdurch aus vorhandenen Informationen generieren kann». Ob es dem SEM im vorliegenden Fall tatsächlich wie behauptet nicht möglich ist, etwa aus der Datenbank ZEMIS (Zentrales Migrationsinformationssystem) oder anderen Datenbanken das gewünschte Dokument zu erstellen, lässt der EDÖB offen. Die Antragsstellerin ist jedoch auch inhaltlich an den Begründungen über die Nichtigerklärung (in den jeweiligen Verfügungen) interessiert. Der EDÖB empfiehlt dem SEM deswegen, sämtliche Einzel-Dokumente der ersten Kategorie zu identifizieren und deren Zugänglichkeit nach BGÖ zu prüfen. Insbesondere wird hier wohl der Schutz der Privatsphäre zu berücksichtigen sein.

Bezüglich allgemeiner Dokumente über die Anwendung des genannten BüG-Artikels (Kategorie 2) hält das SEM fest, dass es bereits alle Akten übermittelt habe. Der EDÖB schliesst jedoch aufgrund der bereits eingereichten Unterlagen nicht aus, dass noch weitere Dokumente existieren. Es wird beispielsweise wiederholt auf einen «Juristenrapport der Abteilung Bürgerrecht» vom 26. Oktober 2010 und dessen Beschlussfassung Bezug genommen, wobei diese Dokumente selbst nicht übermittelt wurden. Überdies hat das SEM  ausgesagt, dass die «wesentlichen Überlegungen, die zur definitiven Regelung geführt haben, [...] bereits [...] bekanntgegeben» wurden, bzw. dass die Kriterien zu Art. 41 Abs. 3 aBüG in internen Dokumenten erarbeitet wurden. Der EDÖB stellt hier klar: Das BGÖ kennt keine Kategorie von «internen Dokumenten». Ein amtliches Dokument (Art. 5 BGÖ) ist grundsätzlich zugänglich, vorbehältlich der abschliessend geregelten Ausnahmen.
Somit geht der EDÖB davon aus, dass das SEM noch weitere Akten zur Thematik hat. Es empfiehlt ihm deswegen, dessen Bestand zu prüfen und nach den Vorgaben des BGÖ herauszugeben.

Handgelenk mal Pi- Berechnungen beim Bund?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 5. März 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit BAG

Was: Der Bedarf an medizinisch wichtigen Gütern in der COVID-19-Pandemie wird von BAG hinsichtlich Art, Menge und Lieferdauer definiert. Der Kreditrahmen dafür wurde anhand der beobachteten Preise berechnet, die sich im oberen Quartil der bisherigen Marktpreise bewegten (Kalkulationspreis). Die Armeeapotheke ist beauftragt, diese Güter zu beschaffen und hat dafür zunächst einen Kredit von 350 Mio., später einen weiteren von 2'100 Mio. Franken erhalten.

Ein Rechtsanwalt erfragte danach beim BAG die Berechnungsgrundlagen für die Kalkulationspreise, eingeschränkt auf Produkte der persönlichen Schutzausrüstung. Das BAG teilte dem Rechtsanwalt mit, dass die Kalkulationspreise an  Sitzungen von VBS- und BAG-Vertretern gemeinsam mündlichen festgelegt wurden, gestützt auf die damaligen Marktpreise und unter Einberechnung einer Marge. Im öffentlich einsehbaren Beschaffungsbericht des VBS seien die Kalkulationspreise für beide Beschaffungsaufträge tabellarisch ersichtlich, darüber hinaus existierten keine weiteren amtlichen Dokumente zur Festlegung der Kalkulationspreise.

Weil er dies nicht glaubte, reichte der Rechtsanwalt ein Schlichtungsgesuch ein.

BGÖ-Artikel: Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)

Entscheid: Das BAG kann an der Verweigerung festhalten.

Begründung: Das BAG begründete die Nichtexistenz weiterer Dokumente damit, dass im Zeitpunkt der beiden Beschaffungsaufträge im Frühjahr 2020 «[a]ufgrund der zeitlichen Dringlichkeit, der weltweit eingeschränkten Verfügbarkeit und des damit verbundenen Konkurrenzdrucks, bzw. des massiven Nachfrageüberhangs [...] Beschaffungen wichtiger medizinischer Güter in der besonderen, bzw. ausserordentlichen Lage oft direkt über bestehende und/oder kurzfristig geschaffene Beziehungen zu Produzenten und Lieferanten [erfolgten]». Die Dokumentation der Beschaffung, insbesondere jene mündlicher Verhandlungen wurde aus Zeit- und Ressourcengründen als zweitrangig betrachtet. Schnelles und effektives Handeln war notwendig, es bestand ein extremer Zeitdruck. «Unter solch schwierigen Bedingungen ergab sich ein im Vergleich zu anderen Zeiten etwas anderer Handlungsablauf», so das BAG.

Der EDÖB muss in einem solchen Fall selbst abklären, ob die Behauptung der Verwaltung, ein Dokument sei inexistent, glaubwürdig sei und kann sich nicht auf die blosse Aussage der Verwaltung verlassen. Er hat hierfür Auskunfts- und Einsichtsrechte (Art. 20 BGÖ). Er kann die Behörde jedoch nicht zwingen, «ihm Dokumente und Informationen zu übermitteln oder die Vollständigkeit der ihm zur Verfügung gestellten Informationen und amtlichen Dokumente zu überprüfen». Das BAG habe ihm gegenüber explizit festgehalten, «es habe sowohl amtsintern wie auch im Rahmen der in Art. 11 VBGÖ vorgesehenen Koordination mit dem VBS die allfällige Existenz von Dokumenten zur Festsetzung der Kalkulationspreise sorgfältig abgeklärt».

Der EDÖB muss im Ergebnis davon ausgehen, dass die geforderten Dokumente tatsächlich nicht existieren.

ENSI bleibt vage- und muss Schwärzungen aufheben
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 4. März 2021

Wer: Eidg. Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI

Was: Eine Privatperson fordert vom ENSI verschiedene Dokumente betreffend die Brandschutzklappen im Kernkraftwerk Gösgen. Das ENSI stellt ihr verschiedene Dokumente zu, schwärzt aber etliche Passagen, mit dem Hinweis, diese würden Personendaten oder sicherheitsrelevante Informationen beinhalten. Der EDÖB machte das ENSI darauf aufmerksam, dass es nicht pauschal auf Ausnahmetatbestände des BGÖ verwiesen könne, sondern die Begründung für jede Schwärzung einzeln klar sein müsse. Im Laufe des Schlichtungsverfahrens konnten sich die Parteien bezüglich Zugang zu etlichen Dokumenten einigen, nicht aber zu solchen, welche das ENSI aufgrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz) schwärzte.

BGÖ-Artikel: Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

Entscheid: Das ENSI muss die geschwärzten Passagen offenlegen.

Begründung: Die angerufene Ausnahmebestimmung zum Öffentlichkeitsprinzip betrifft in erster Linie Informationen des Polizei-, Zoll-, Nachrichten- und Militärwesens. Bezweckt wird unter anderem der Schutz von sicherheitsrelevanten Informationen im Zusammenhang mit kritischen Infrastrukturen der Landesversorgung wie informations-, kommunikations- und energietechnischen Einrichtungen. Allerdings muss nach der Rechtsprechung selbst bei legitimen Sicherheitszwecken sorgfältig geprüft werden, ob die Offenlegung der verlangten Dokumente die öffentliche Sicherheit ernsthaft gefährden könnte.

Die verlangten Dokumente beinhalten Informationen zu einer kritischen Infrastruktur der Landesversorgung. Der EDÖB schliesst daher nicht aus, dass die Offenlegung einzelner geschwärzter Passagen die öffentliche Sicherheit ernsthaft gefährden könnten. Allerdings hat das ENSI bisher die Schwärzungen nur mit pauschalen Hinweisen versehen: Es schrieb bei jeder Stelle dazu, dass diese Informationen (entweder über Systemstandorte, Systemabhängigkeiten oder Arbeitsabläufe) enthielten, welche zu Sabotagezwecken missbraucht werden könnte. Dies genügt den Anforderungen der Rechtsprechung an die Begründungsdichte nicht, womit die gesetzliche Vermutung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten (Öffentlichkeitsprinzip) nicht widerlegt werden konnte.

IT-Sicherheitsfirma scheitert beim SECO und EDÖB
Emfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 25. Februar 2021

Wer: Staatssekretariat für Wirtschaft SECO

Was: Der Export von Kriegsmaterial (Dual-Use Gütern, besondere militärische Güter, strategische Güter) wird im Güterkontrollgesetz geregelt. Im Grundsatz sind Exporte im Einzelfall zu bewilligen. Gestützt auf eine ordentliche Generalausfuhrbewilligung (OGB) können Exportfirmen aber für zwei Jahre ohne weitere Kontrollen Kriegsmaterial in aktuell 28 Länder (darunter die USA, Argentinien und auch die Türkei) exportieren. Mit einer ausserordentlichen Generalausfuhrbewilligung (AGB) können Firmen auch in andere Staaten liefern. Die WOZ hat berichtet.

Ein Journalist verlangte im Oktober 2020 eine Liste mit den Namen aller Firmen, welche am Stichtag 31.12.2019 entweder im Besitz einer ordentlichen oder ausserordentlichen Generalausfuhrbewilligung waren, inklusive der Angabe, für welches Land diese gelten.

Das SECO beabsichtigte, den Zugang zu gewähren, hörte aber vorgängig die betroffenen Unternehmen an. Grösstenteils (140) stimmten diese dem Zugang zu oder meldeten sich gar nicht. 15 Unternehmen waren mit der beabsichtigten Veröffentlichung nicht einverstanden, wovon ein Unternehmen nun das Schlichtungsgesuch beim EDÖB einreichte.

BGÖ-Artikel: Geschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG) – Vorbehalt Spezialbestimmung (Art. 47 BankG i.V.m. Art. 4 Bst. a BGÖ)

Entscheid: Das SECO hat richtig entschieden und kann die Liste veröffentlichen.

Begründung: Das SECO hat jene Unternehmen, welche der Veröffentlichung zugestimmt oder sich nicht gemeldet oder kein Schlichtungsantrag gestellt haben, bereits in seine Liste aufgenommen und diese dem Journalisten zugestellt. Diese enthält die Namen der Unternehmen, ob diese eine OGB oder AGB besitzen, und für welches Exportland diese gilt.

Das Unternehmen, welches das Schlichtungsgesuch eingereicht hatte, wehrt sich gegen den Zugang, weil dadurch seine Geschäftsgeheimnisse und seine Privatsphäre verletzt werden könnten.

Sie sei als Unternehmen im IT-Sicherheitsbereich an Vertraulichkeitsklauseln gebunden. Sie sei deswegen nicht einverstanden, dass ersichtlich werde, in welche Länder sie exportiere. Kundenbeziehungen seien zwar teilweise öffentlich bekannt, nicht aber, welche Produkte die Kunden beziehen würden. Zudem würde bekannt, welches Land seine IT-Sicherheitssysteme benutze, was ein beträchtliches Sicherheitsrisiko darstelle und schliesslich zum Verlust von Kunden führen würde. Dies lässt aber der EDÖB nicht gelten: «Das Argument der Gefahr einer Cyber-Attacke ausgesetzt zu sein, gilt heute für jedes Unternehmen, so insbesondere auch für die Antragstellerin selber, welche IT-Sicherheit verkauft und öffentlich für ihre Produkte und Dienstleistungen wirbt.» Die fragliche Liste enthält überdies keine Produktkategorien, Rückschlüsse auf einzelne Kunden oder exportierte Güter seien «höchst unwahrscheinlich». Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien schliesslich nicht primär die Namen von einzelnen Kunden wirtschaftlich interessant, sondern «Kenntnisse über die Voraussetzungen, die einen Kunden an ein Unternehmen binden, etwa Informationen über spezifische Bedürfnisse, Beziehungen, Gepflogenheiten sowie interne Zuständigkeiten und Abläufe». Gemäss EDÖB hat aber das betroffene Unternehmen bloss mit dem Schutz der Vertraulichkeit und ingesamt lediglich hypothetisch argumentiert, und konnte nicht aufzeigen, welcher wirtschaftlicher Schaden ihr droht.

Auch bezüglich Schutz der Privatsphäre bleibt das Unternehmen vage. Ein Vergleich mit dem Schutz der Privatssphäre von Bankkunden sei gemäss EDÖB unzutreffend, weil im vorliegenden Fall das Bankkundengeheimnis nicht relevant sei. Hingegen seie ein besonderes öffentliches Interesse an Kriegsmaterialexporten erkennbar, was sich an der Vielzahl von Medienberichten, parlamentarischen Eingaben und der Diskussion um die Änderung des Güterkontrollgesetzes zeige.

Insgesamt konnte das betroffene Unternehmen die Geltung des Öffentlichkeitsprinzips (gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten) nicht widerlegen.

Intransparenz im Namen der Diplomatie
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 17. Februar 2021

Wer: Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA

Was: Am 21. August 2018 wurde in Bern ein iranischer Staatsbürger verhaftet. Eine Journalistin verlangt nun die Emailkorrespondenz und Datei-Anhänge des EDA, die mit dieser Verhaftung im Zusammenhang stehen. Das EDA verweigert den Zugang vor allem mit dem Schutz der Privatsphäre des verhafteten Mannes. Die Journalistin ist jedoch einverstanden, dass das EDA den Namen des Betroffenen schwärzt. Die Öffentlichkeit habe jedoch ein Interesse daran, zu erfahren, wie die Schweizer Diplomatie funktioniere. Es sei Aufgabe der Medien, dies an einem konkreten Beispiel zu erklären.

BGÖ-Artikel: Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)

Entscheid: Das EDA darf den Zugang verwehren.

Begründung: Die Emails und Anhänge stehen im direkten oder indirekten Zusammenhang mit der Verhaftung des iranischen Staatsbürgers und weisen somit allesamt einen Bezug zu einer konkreten Person auf. Da es um deren strafrechtliche Verfolgung geht, sind diese als besonders schützenswerte Personendaten (Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG) zu qualifizieren. Da die Daten im Zusammenhang mit einer öffentlichen Aufgabe stehen, prüft der EDÖB, ob an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht.

Allgemein weist der EDÖB darauf hin, dass «der Geheimhaltung besonders schützenswerten Personendaten erhebliches Gewicht beikommt und eine Bekanntgabe kaum je in Betracht kommen dürfte». Darüber hinaus gibt das EDA zu bedenken, dass «nicht ausgeschlossen werden [kann], dass [der verhaftete iranische Staatsbürger] auch im Iran strafrechtlich belangt werden könnte». Auf der anderen Seite erkennt werde dass EDA noch der EDÖB genügend schwerwiegende öffentliche Interessen: Medienschaffende würden immer ein gewisses öffentliches Interesse vertreten. Jedoch sei es nicht so, dass die Journalistin die Funktionsweise der Schweizer Diplomatie nur an einem konkreten Beispiel erklären könne. Die Journalistin hat weiter nicht dargelegt, dass spezifische öffentliche Interessen (etwa der Schutz der öffentlichen Gesundheit, Ordnung oder Sicherheit) betroffen wären, oder die Daten im Zusammenhang mit wichtigen Vorkommnissen stehen, oder dass die betroffene Person Vorteile aus einer rechtlichen oder faktischen Beziehung zu einer Behörde zieht. Diese Gründe könnten im Ausnahmefall das Geheimhaltungsinteresse der Personendaten aufwiegen, sind aber hier auch gemäss EDÖB nicht vorhanden.

Die übrigen in den Emails und Anhängen enthaltenen Informationen, die keine Personendaten darstellen, will das EDA mit Hinweis auf den Schutz aussenpolitischer Interessen oder internationaler Beziehungen: Gemäss EDA müsse damit gerechnet werden, «dass Drittstaaten möglicherweise wenig Verständnis dafür zeigen könnten, dass die Schweiz ein Dossier über die Verhaftung eines ihrer Staatsangehörigen an eine Journalistin herausgibt». Eine Herausgabe könnte auf diplomatischer Ebene als unfreundlicher Akt verstanden werden und damit «Verspannungen auslösen». Der EDÖB erachtet die Argumentation des EDA als nachvollziehbar. Nebst den Beziehungen zum Iran könnten auch jene zur USA beeinträchtigt werden, da die Schweiz seit 1980 die US-Interessensvertretung im Iran wahrnimmt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt den Behörden zudem ein besonderes Ermessen bei solchen aussenpolitischen und diplomatischen Entscheiden, da solche nur bedingt juristisch kontrollierbar seien.

L'APPA risque d'encourager des requérants à l'asile en Suisse et est donc partiellement à caviarder

Recommandation du fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 4 février 2021

Qui :  Secrétariat d'Etat aux migrations SEM

Quoi : Un avocat a déposé, le 1er septembre 2020, une demande d’accès adressée au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) concernant des documents dont l’"APPA" [Asyl Praxis/Pratique en matière d'asile] Par e-mail du 1er octobre 2020, le SEM a transmis une partie des documents demandés. L'autorité a néanmoins refusé l'accès à l'APPA en se basant sur l'art. 7 al. 1 let. b LTrans, car "[l']APPA décrit en détail les pratiques du SEM en matière d'asile et d'expulsion à l'égard d'un pays particulier. Ces documents décrivent en détail l'approche et les priorités du SEM dans l'évaluation des demandes d'asile correspondantes. La publication de ces documents fournirait aux tiers une sorte de guide sur la procédure d'asile en Suisse. Cela porterait atteinte à l'objectif de la procédure d'asile ainsi qu'au travail du SEM ou du Tribunal administratif fédéral. Dans la procédure d'asile et dans toute procédure de recours, les requérants d'asile doivent présenter de manière impartiale les motifs qui les ont conduits à fuir. C’est sur cette base qu’il sera décidé si les personnes concernées obtiendront ou non l'asile en Suisse."

Le 21 octobre 2020, le demandeur a déposé une demande en médiation auprès du Préposé et a limité sa demande à l'APPA. Le 30 octobre 2020, le SEM a transmis au Préposé les documents concernés ainsi qu’une prise de position complémentaire qui reprend largement la prise de position du 1er octobre 2020. L'autorité y a toutefois ajouté l'argument suivant: "avec la publication de l'APPA sur l'Érythrée, il existe un risque que les requérants d'asile érythréens qui en prennent connaissance l’utilisent afin d’augmenter leurs chances d'obtenir une décision d'asile positive en ne présentant plus leurs propres motifs de fuite vers la Suisse."

Articles de la LTrans : Exécution de mesures concrètes prises par une autorité (art. 7 al. 1 let. b LTrans)

Décision : le Préposé constate que certains passages du document demandé risquent d'entraver une mesure concrète prise par le SEM. Par conséquent, en tenant compte du principe de la proportionnalité, le SEM identifie et caviarde les passages qui risquent sérieusement d'entraver la mesure prise (dans la mesure où ils en constituent la clé) et accorde un accès partiel au document demandé.  

Justification : Afin d'examiner la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité, il convient de décrire sommairement les éléments figurant dans le document demandé. Document qui contient entre autres des directives pratiques spécifiques à l'Erythrée, des analyses de la situation ainsi que des informations sur le pays qui sont déjà, en partie, connues du public, des listes de questions générales, des instructions à destination des collaborateurs du SEM, des renvois vers d'autres documents, de la jurisprudence ainsi que des dispositions légales. L'APPA est un guide pratique à destination des collaborateurs qui les aide à accomplir cette tâche. Une partie de l'APPA est déjà connue du public puisqu'elle est constituée de jurisprudences, de bases légales et d'informations sur le pays qui sont disponibles sur internet. L'APPA contient également de nombreux renvois vers d'autres documents. Un simple renvoi ne remplit pas les conditions de l'art. 7 al. 1 let. b LTrans. Le guide contient aussi des indications à destination des collaborateurs. Ces dernières sont majoritairement des marches à suivre ou des instructions pour les collaborateurs du SEM et ne semblent pas permettre aux requérants d'adapter leur comportement. Au regard de la jurisprudence, le Préposé est d’avis que les critères sur lesquels se basent une décision qui aura des conséquences sur le statut d'une personne devraient être accessibles, afin de pouvoir déterminer s'ils sont objectivement justifiés ou non. Le Préposé constate que le document demandé contient effectivement des passages pourraient avoir une influence sur la manière qu'auraient les requérants de présenter impartialement les motifs qui les ont conduits à fuir leurs pays. La divulgation de ces passages risque d'entraver la mesure concrète prise par l'autorité, l'argumentation du SEM peut donc être suivie sur ce point

Hat das EFD «kä Luscht»?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 28. Januar 2021

Wer: Generalsekretariat des Eidg. Finanzdepartements

Was: «Wir sind bewusst dieses Risiko eingegangen, weil wir eine Güterabwägung gemacht haben.» So äusserte sich Bundesrat Ueli Maurer im November 2020 zum Vorwurf, zu viele Covid-Tote in Kauf genommen zu haben. Eine Privatperson fordert nun beim EFD Einsicht in die Dokumente, auf die sich der Bundesrat bei seiner Güterabwägung stützte. Das EFD verweigert den Zugang, weil es die Dokumente als nicht vom Geltungsbereich des BGÖ erfasst erachtet. Es weigert sich zudem, die fraglichen Dokumente dem EDÖB zur Prüfung vorzulegen.

BGÖ-Artikel: Zustellungspflicht von Dokumenten an den Beauftragten im Schlichtungsverfahren (Art. 20 BGÖ i. V. m. Art. 12 Abs. 1 Bst. b VBGÖ) – Keine Verwaltungsöffentlichkeit nach BGÖ für den Bundesrat als Kollegialbehörde (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario) – Verwaltungsöffentlichkeit nach BGÖ für ein Mitglied des Bundesrates (Art. 2 BGÖ Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Dokumente des Mitberichtsverfahrens (Art. 8 Abs. 1 BGÖ) – Dokumente des Ämterkonsultationsverfahrens (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) – Ausnahmsweise Nichtöffentlichkeit von Dokumente des Ämterkonsultationsverfahrens (Art. 8 Abs. 3 BGÖ).

Entscheid: Das EFD soll den Zugang gewähren.

Begründung: Soweit das EFD angibt, er wisse nicht genau, auf welche Dokumente sich das Gesuch der Privatperson beziehe, entgegnet der EDÖB, dass dies aufgrund der eingereichten Unterlagen sehr wohl möglich gewesen sei. Zudem treffe das EFD eine Unterstützungspflicht, um eine Präzisierung zu ermöglichen

Weiter unterscheidet der EDÖB beim Geltungsbereich des BGÖ zwischen dem Handeln einer Bundesrätin als Mitglied des Gesamtbundesrates, bei welchem er oder sie vom BGÖ ausgenommen ist, und zwischen dem Tätigsein als Departementsvorsteher, bei welcher das Öffentlichkeitsprinzip Geltung habe.

Somit wollte der EDÖB prüfen, in wie weit Dokumente des Mitberichtsverfahrens, also dem letzten Verfahrensschritt vor dem Bundesratsbeschluss, dem BGÖ unterstellt sind. Er stellt klar, dass das Mitberichtsverfahren «sämtliche während seiner Dauer erstellten Dokumente, welche der Vorbereitung eines Entscheides an den Bundesrat dienen, einschliesslich persönlicher Aufzeichnungen der Bundesratsmitglieder, ihrer Beraterinnen und Berater sowie weiterer Mitarbeitenden sowie die gesamte in diesem Zusammenhang erfolgte Kommunikation zwischen den Departementen und dem Bundesrat hinsichtlich des Entscheidfindungsprozesses» umfasst. Kurz: Dokumente zur Vorbereitung bundesrätlicher Entscheide werden vom BGÖ nicht erfasst. Der Bundesrat habe überdies die Möglichkeit, in seinem Beschluss auch die Dokumente des anschliessenden Ämterkonsultationsverfahrens vom Geltungsbereich des BGÖ ausklammern.

Zwecks Prüfung hat der EDÖB ein umfassendes Auskunfts- und Einsichtsrecht. Der EDÖB muss also auch jene Dokumente einsehen können, bei welchen strittig ist, ob es in den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt. Mit Hinweis auf die verschiedenen sprachlichen Fassungen der Botschaften zum BGÖ argumentiert der EDÖB, die Verwaltung könne die Übermittlung der fraglichen Dokumente an den EDÖB nicht verweigern, auch nicht unter Berufung auf Geheimhaltungsinteressen. Der Geheimhaltungspflicht unterliegt der EDÖB ebenso. Vielmehr benötige er uneingeschränkten Zugang, um überhaupt seinen gesetzlichen Auftrag ausüben zu können. Es gehe nicht an, dass die Verwaltung die BGÖ-Anwendbarkeit vorfrageweise selber bestimme.

Zusammenfassend wählt der EDÖB deutliche Worte: «Das GS-EFD verweigerte dem Beauftragten unberechtigterweise die Zustellung der streitgegenständlichen Dokumente.» Aufgrund der fehlenden Mitwirkung konnte der EDÖB somit nicht klären, ob die Dokumente tatsächlich Bestandteil des Mitberichtsverfahrens (Art. 8 Abs. 1 BGÖ) oder vom Zugangsgesuch aufgrund einer expliziten Erklärung (Art. 8 Abs. 3 BGÖ) ausgenommen waren. Da das EFD diesen Beweis schuldig bleibt, empfiehlt der EDÖB konsequenterweise, dass der Zugang zu gewähren ist.

Will das BAG die KVG-Revision zu geheimen Arzneimittelrabatten vorwegnehmen?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 6. Januar 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Nur Medikamente, die auf der Spezialitätenliste des BAG stehen, werden von den Krankenkassen übernommen. Bedingung dafür ist unter anderem, dass diese die Kriterien Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit erfüllen. Die Spezialitätenliste nennt der Höchstpreis für jedes einzelne Arzneimittel. Das BAG hat jedoch einen Raum für Preismodelle geschaffen (in der Spezialitätenliste unter der «Limitatio» aufgeführt. Es bestehen unterschiedliche Preismodelle, und nicht bei allen Arzneimitteln sind detaillierte Informationen zugänglich. Bei einigen ist etwa nicht ersichtlich, welches konkrete Modell und welcher Rückerstattungsbetrag an die Krankenversicherer erfolgt.

Eine Privatperson verlangt im Rahmen ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit Informationen über Arzneimittel mit Preismodellen. Sie hat die mit einem Preismodell assoziierten Arzneimittel zusammengetragen und danach aufgeteilt, ob der spezifische Rückvergütungspreis bekannt ist oder nicht. Sie will nun vom BAG zum einen die fehlenden Rückvergütungspreise erfahren, zum anderen wissen, ob und welche weiteren Arzneimittel mit welchen Preismodellen existieren. Das BAG nahm nur allgemein Stellung und verweigerte die Informationen, indem es sich auf Ausnahmetatbestände des BGÖ berufte.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Geschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Zusicherung Vertraulichkeit durch Behörde (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Entscheid: Das BAG soll (nach einer Anhörung der betroffenen Dritten) die Informationen zugänglich machen.

Begründung:

Die gewünschten Informationen sind in Aufnahmeverfügungen des BAG enthalten, welche gemäss EDÖB amtliche Dokumente im Sinne des BGÖ darstellen.

Die Vertraulichkeitsvereinbarungen zwischen Behörden und Privaten können dem BGÖ nicht entgegenstehen, wenn die fraglichen Informationen aufgrund einer gesetzlichen Grundlage geliefert wurden. Dies trifft hier zu. Hingegen beruft sich das BAG auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen. Das BAG führte noch keine Anhörung bei den betroffenen Dritten durch. In seiner vorläufigen Beurteilung erachtet der EDÖB es nicht als ausgeschlossen, dass die Informationen veröffentlicht werden können. Zwar befürchten die Privaten wirtschaftliche Einbussen durch die Offenlegung, wie dies auch der Preisüberwacher im Juli 2020 festgestellt hat: «Durch die Strategie von hohen Listenpreisen und pro Land individuellen (geheimen) Rabatten können die Hersteller eine Preisdifferenzierung (auch Preisdiskriminierung genannt) pro Land erreichen. Mit dieser Preisgestaltungsstrategie versuchen die Pharmafirmen, die Zahlungsbereitschaft der einzelnen Länder möglichst optimal abzuschöpfen und so ihren Umsatz und Gewinn zu steigern.»

Allerdings entstehen die Preise von kassenpflichtigen Arzneimittel nicht im freien Markt, und die Transparenzvorschriften gelten für alle Unternehmen. Selbst bei einer wirtschaftlichen Einbusse könne also nicht von einer rechtswidrigen Wettbewerbsverzerrung gesprochen werden. Die Transparenz soll gerade dazu dienen, für die prämienzahlende Öffentlichkeit tiefere Medikamentenpreise auszuhandeln. Hingegen würde «die erfolgreiche Anrufung des Geschäftsgeheimnisses die Verhandlungsmacht der Pharmaunternehmen stärken und jene des behördlichen Verhandlungspartners schwächen».

Das BAG sagt weiter, die Versorgungssicherheit zu wirtschaftlichen Preisen könne gerade bei innovativen und hochpreisigen Arzneimittel nur gewährleistet werden, wenn auch Preismodelle eingesetzt werden könnten, die höchstens teilweise aus der Spezialitätenliste ersichtlich seien. Der Ausnahmegrund der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen ist aber hier nicht anwendbar, weil die in Frage stehenden Aufnahmeverfügungen Arzneimittel betreffen, deren Aufnahme in die Spezialitätenliste bereits abgeschlossen sind.

Schliesslich scheint auch der Bundesrat davon auszugehen, dass das BGÖ zum heutigen Zeitpunkt auf Verhandlungen im Rahmen von Preismodellen anwendbar sei. Er schlägt aber vor, bei Preismodellen die Höhe, Berechnung oder Modalität der Rückerstattung vom Öffentlichkeitsprinzip auszunehmen (siehe Bericht von Public Eye). Dies soll in der Teilrevision des KVG zu Massnahmen der Kostendämpfung geschehen. Solche geheime Arzneimittelrabatte würden aber im Widerspruch zu den oben erwähnten Ausführungen des EDÖB und des Preisüberwachers zu Transparenz und Kosten stehen. Ungeachtet dessen, lassen die aktuell geltenden Bestimmungen des BGÖ gemäss EDÖB keinen Raum zu, den bundesrätlichen Vorschlag vorwegzunehmen.

Wie steht es um die Sicherheit beim Lötschberg-Scheiteltunnel?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 4. Januar 2021

Wer: Schweizerische Unfallversicherungsanstalt Suva

Was: Der Lötschberg-Scheiteltunnel zwischen Goppenstein. und Kandersteg wird derzeit während dem laufenden Bahnbetrieb durch die BLS AG saniert. Die Suva hat zur Sicherheit auf der Baustelle mehrere Berichte erstellt. Ein Journalist fordert nun Zugang zu diesen Berichten. Die Suva verweigert den Zugang, unter Hinweis auf die Privatsphäre und Personendaten von Dritten. Es bestünden keine überwiegenden öffentlichen Interessen, welche den Zugang rechtfertigen würden. Die fraglichen Dokumente könnten überdies nicht anonymisiert werden, ohne dass es seine Aussagekraft verlieren würde.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 33 ATSG i.V.m. Art. 4 BGÖ) - Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) – Schutz Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG)

Entscheid: Der Journalist erhält recht.

Begründung: Zwei von der Suva im Schlichtungsverfahren geltend gemachten Ausnahmegründe werden vom EDÖB klar abgelehnt: Der Bericht sei weder von beträchtlichem materiellen Gewicht für einen allfälligen administrativen Entscheid, noch bildeten die angerufenen sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen im eine Ausnahme zum Öffentlichkeitsprinzip (siehe Ziff. 21 und 22 der Empfehlung).

Der Journalist erklärte sich zwar mit der Schwärzung aller Namen von natürlichen Personen im Bericht einverstanden, verlangt aber die Offenlegung der fraglichen Baufirma. Deswegen ist eine Interessensabwägung vorzunehmen zwischen den privaten und (allfälligen) öffentlichen Interessen an der Geheimhaltung und den öffentlichen Interessen an der Kenntnis des Suva-Berichts.

Die Suva sagt, dass durch die Kenntnisnahme des Berichts in der Öffentlichkeit zwar zur verbesserten Umsetzung der Sicherheitsvorschriften beitragen könnte, im aktuellen Fall sei dies aber weder notwendig noch zumutbar. Dem entgegnet der EDÖB, die Befürchtung von schlechter Presse sei nicht Grund genug, Informationen nicht zu veröffentlichen. Vielmehr werde durch die Offenlegung die Glaubwürdigkeit der behördlichen Kontrolltätigkeit gestärkt. Zudem handle es sich bei der Sanierung des Lötschberg-Scheiteltunnels, wie bereits der Journalist dargelegt hat, um eine umfangreiche, langfristige und kostspielige Baustelle. Dadurch, und auch aufgrund der Tatsache, dass sowohl die Sicherheit der Bauarbeiterinnen und Bauarbeiter wie auch der Zugpassagiere (Bauarbeiten während dem laufenden Betrieb) betroffen ist, liegt ein erhöhtes Informationsinteresse vor. So hat die BLS AG selbst von «anspruchsvollen Sicherheitsvorkehrungen» gesprochen (siehe Medienmitteilung vom 23. Oktober 2020).

Auf der Seite liegen die privaten Interessen am Schutz der Personendaten nicht schwer: Die betroffene Baufirma hat als Unternehmen und juristische Person eine geringere Schutzbedürftigkeit, es liegen keine besonders schützenswerten Personendaten im Sinne des Datenschutzgesetzes vor. Ein schwerer Imageschaden ist gemäss EDÖB nicht zu befürchten, die Suva konnte dieses Risiko nicht näher begründen.