Das BGÖ kann auch für Schiedskommissionen gelten
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 21. Dezember 2018

Wer: Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK)

Was: Eine Privatperson verlangt bei der ESchK Zugang um Dokumente rund um ein Tarifgenehmigungsverfahren, genauer um "Gesuchsunterlagen betreffend den Gemeinsamen Tarif 7, Schulische Nutzung". Die ESchK gab an, weder in persönlicher noch in sachlicher Hinsicht dem BGÖ unterstellt zu sein. Somit prüfte sie das Zugangsgesuch gar nicht auf allfällige Ausnahmebestimmungen.

BGÖ-Artikel: Persönlicher und sachlicher Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 BGÖ)

Entscheid: Das BGÖ ist anwendbar, die ESchK muss den Zugang erneut prüfen.

Begründung: Der EDÖB stellt zunächst fest, dass die ESchK als ausserparlamentarische Kommission zur (dezentralen) Bundesverwaltung gehört und damit dem BGÖ untersteht.
Weiter handle es sich bei der Tarifprüfung nicht um eine richterliche Tätigkeit; vielmehr entscheidet sie mit einer Verfügung im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren, welche grundsätzlich dem BGÖ unterstehen.
Ob das Tarifgenehmigungsverfahren als Verwaltungshandeln (das entsprechend dem Ziel&Zweck des BGÖ für die Bevölkerung nachvollzieh- und überprüfbar sein muss) oder doch als Schiedsverfahren zu qualifizieren ist, lässt der EDÖB offen. Doch selbst wenn dem so wäre, seien daraus hervorgehende Dokumente nur für die Dauer des Verfahrens vom sachlichen Geltungsbereich des BGÖ ausgenommen. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da das fragliche Verfahren bereits seit Ende November 2016 abgeschlossen ist.

Die ESchK muss das Gesuch somit erneut prüfen und den Zugang innerhalb der Vorgaben des BGÖ gewähren.

Wie macht es der NDB?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 10. Dezember 2018

Wer: Nachrichtendienst des Bundes (NDB)

Was: Ein Journalist verlangt Zugang zu einer Liste mit den vom NDB eingesetzten Beschaffungsmassnahmen, aufgeschlüsselt nach der Art der Massnahme (siehe Art. 26 Abs. 1 NDG), inklusive der Information, in wie viele Operationen die einzelnen Massnahmen fielen sowie in welchen Aufgabenbereich (Art. 6 NDG). Weiter verlangte er die Anzahl der vom Bundesverwaltungsgericht nicht genehmigten Massnahmen.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ)

Entscheid: Die Dokumente bleiben geheim.

Begründung: Der NDB publizierte in seinem Lagebericht "Sicherheit Schweiz 2018" zwar statistische Angaben zu Anzahl Massnahmen und Operationen und schlüsselte diese nach Aufgabenbereich (Terrorismus, verbotener Nachrichtendienst, NBC-Proliferation, Angriffe auf kritische Infrastrukturen), nicht aber nach eingesetzter Beschaffungsmassnahme auf. Sie verweigert das Zugangsgesuch mit dem Hinweis auf die Spezialbestimmung in Art. 67 NDG, wonach das Öffentlichkeitsgesetz nicht gilt für den Zugang zu amtlichen Dokumenten betreffend die Informationsbeschaffung nach dem Nachrichtendienstgesetz. Die einzelnen Dokumente, welche Anordnung und Umsetzung solcher Massnahmen betreffen, unterstehen damit nicht dem Öffentlichkeitsprinzip; aber gilt dies auch für rein quantitative Angaben? Der EDÖB bejaht dies, wenn auch mit anderen Argumenten als jenen des NDB.
Relevant ist der Schutzzweck der Spezialbestimmung im NDG; also ob die quantitativen Angaben Schlüsse zulassen, welche den Schutzzweck vereiteln würde. Gemäss EDÖB würden die Zahlen Hinweise darauf geben, welche Methoden der NDB konkret und schwerpunktmässig einsetzt. Ausserdem könnte durch regelmässige Zugangsgesuche, zusammen mit anderen öffentlich zugänglichen Informationen wie Medienberichten, unter Umständen auf aktuell laufende Tätigkeiten des NDB geschlossen werden.
Selbst blosse Zahlen liefern damit relevante Aussagen über die Informationsbeschaffung, jenen Bereich, welche das Gesetz ohne Berücksichtigung des Einzelfalls vom Öffentlichkeitsprinzip ausnehmen wollte. Somit ist die Zugangsverweigerung rechtmässig, was gemäss EDÖB auch bezüglich der nicht genehmigten Massnahmen gilt, da durch deren Offenlegung die Grenzen der nachrichtendienstlichen Informationsbeschaffung ersichtlich würden.

Anmerkung: Ein zweites, praktisch inhaltsgleiches Gesuch hat der EDÖB entsprechend übereinstimmend beurteilt: Empfehlung vom 10.12.18, Beschaffungsmassnahmen des NDB (2).

Données personnelles à transmettre car une fonction dans l’administration est publique

Recommandation du fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 4 décembre 2018

Qui : Contrôle fédéral des finances

Quoi : Une personne privée a déposé, le 02 août 2018, une demande d’accès auprès de la Centrale de compensation (CdC) concernant le rapport d’évaluation de l’inspectorat de la CdC, « audit de l’efficacité de l’audit interne – Administration fédérale des finances / Centrale de compensation ». Le 15 août 2018, la CdC a informé par mail le demandeur qu’elle avait transmis, pour des questions de compétences, la demande d’accès au Contrôle fédéral des finances (CDF) pour traitement.
Par courrier recommandé du 06 septembre 2018, le CDF a accordé un accès limité au rapport en caviardant quelques passages au motif que l’exception de l’art. 7 al. 2 LTrans et l’art. 9 LTrans s’appliquent. Le 24 septembre 2018, le demandeur a déposé une demande en médiation auprès du Préposé en vue d’obtenir un accès complet au document demandé.

Articles de la LTrans : Communication des données personnelles de tiers (art. 7 al. 2 LTrans, art. 9 al. 2 LTrans, art. 19 al. 1bis LPD)

Décision :  Le Contrôle fédéral des finances accorde l’accès aux passages caviardés relatifs à l’activité de la CdC et à l’activité professionnelle de la personne concernée Z.

Justification : Concernant la fonction de personnes privées, la jurisprudence et la doctrine précisent que les employés de l’administration fédérale ne peuvent pas, au vu de leurs fonctions publiques, se prévaloir d’une protection de leur sphère privée équivalente à celle d’un tiers. De plus, il faut différencier les employés ayant une fonction dirigeante des employés ayant une fonction subalterne. Les employés occupant une fonction dirigeante doivent admettre que, dans certaines circonstances, des données personnelles sensibles soient divulguées.

Au vu des éléments susmentionnés, le Préposé ne peut pas exclure que la communication des données d’une des personnes ait des conséquences négatives pour lui. Toutefois, le Préposé constate que l’autorité n’a pas fourni d’argumentation suffisante permettant de démontrer une atteinte prépondérante à la sphère privée. Pour ces raisons, le Préposé recommande au CDF d’accorder l’accès aux passages caviardés relatifs à l’activité de la CdC et à l’activité professionnelle de la personne concernée, conformément aux dispositions de la loi sur la transparence et en tenant compte du principe de proportionnalité. Si l’autorité souhaite néanmoins maintenir sa position, elle devra la motiver davantage dans la décision qu’elle rendra afin que le demandeur et le tiers concerné puissent suivre son raisonnement.

BAKOM kann Zugangsverweigerung nicht hinreichend begründen
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 15. November 2018

Wer: Bundesamt für Kommunikation (BAKOM)

Was: Eine Privatperson fordert beim BAKOM Zugang zu Dokumenten rund um dessen Monitoringaufgaben. Im Laufe der Schriftenwechsel und des Schlichtungsverfahrens stellte das BAKOM verschiedene Informationen zu, etwa bezüglich gerätetechnischer Bestückung oder genauen Verwendungszwecken. Gegenstand der Empfehlung sind deswegen nur noch eine Liste mit den genauen Standorten der Messstationen.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) -  Innere oder äussere Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

Entscheid: Der Gesuchsteller erhält recht.

Begründung: Das BAKOM führt einerseits aus, dass die Bekanntgabe der genauen Monitoringstandorte die zielkonforme Durchführung ihrer behördlichen Massnahmen beeinträchtigen würde, dass zum Beispiel Abklärungen zu Störungsquellen erschwert werden könnten. Gemäss EDÖB beruft sich das BAKOM aber nur auf seine allgemeinen gesetzlichen Aufgaben und  führt nur grob aus, inwieweit die Geheimhaltung der verlangten Informationen Bedingung für den Erfolg der behördlichen Massnahmen ist.

Grundsätzlich nachvollziehen kann der EDÖB die Argumente des BAKOM bezüglich der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz: Es sei denkbar, dass die Bekanntgabe der genauen Standorte benützt werden könnte, um "die Abklärungen des BAKOM zu Störungsquellen und anderen illegalen Aussendungen und deren Behebungen zu erschweren und zu verlangsamen, oder sogar um Störungen aktiv zu verursachen". Allerdings befinden sich viele der Messstationen an öffentlich zugänglichen Orten, welche bereits bekannt sind. Das Missbrauchsrisiko besteht damit bereits, und das BAKOM konnte nicht hinreichend begründen, wieso die fragliche Liste das Risiko der Beeinträchtigung der inneren oder äusseren Sicherheit noch zusätzlich erhöhen könnte.

Will das BAKOM an den genannten Ausnahmen des Öffentlichkeitsprinzips festhalten, muss es deren Anwendbarkeit besser begründen.

Behördliche Unterstützungspflicht verlangt Dokumentenverzeichnis
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 1. November 2018

Wer: Stilllegungsfonds für Kernanlagen und Entsorgungsfonds für Kernkraftwerke (STENFO)

Was: Ein Interessenvertreter verlangt beim STENFO Zugang zu verschiedenen Dokumenten im Zusammenhang mit der Kostenstudie 2016. Diese stellt die Grundlage für den Entscheid des UVEK über die voraussichtliche Höhe der Stilllegungs- und Entsorgungskosten für jede Kernanlage. Gegen diesen Entscheid führen die betroffenen Kraftwerkbetreiber Beschwerde, die Sache ist vor dem Bundesverwaltungsgericht hängig. Deshalb will die STENFO ihren Entscheid über das Zugangsgesuch aufschieben. Ausserdem verweigert sie dem Interessenvertreter eine Liste mit den betroffenen Dokumenten, obwohl dieser damit sein Zugangsgesuch präzisieren könnte.

BGÖ-Artikel: Unterstützungspflicht Behörde (Art. 3 Abs. 1 VBGÖ) – Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung der Behörde (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ)

Entscheid: Die STENFO darf aufschieben, muss aber Möglichkeit zur Präzisierung geben.

Begründung: Ein wesentlicher Aspekt des Rechts auf Zugang zu amtlichen Dokumenten ist die Unterstützungspflicht der Behörden. Diese besteht unabhängig des konkreten Streitgegenstands. Damit der Antragsteller im vorliegenden Fall sein Gesuch präzisieren und eingrenzen, die gewünschten Dokumente ermitteln und den Zugangsaufschub nachvollziehen kann, soll die STENFO eine Auflistung aller zum Thema vorhandenen Dokumente übermitteln. Entgegen deren Ausführungen bedingt dies keine inhaltliche Prüfung, und es ist nicht ersichtlich, weshalb nicht einmal die reine Existenz der Dokumente offengelegt werden darf.
Erst nachdem der Antragsteller damit Gelegenheit hatte, sein Gesuch zu präzisieren und einzugrenzen, wird die STENFO materiell entscheiden.

In allgemeiner Weise äussert sich der EDÖB aber schon jetzt in seiner Empfehlung: Jene Dokumente, welche Teil des hängigen Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind, sind vom Öffentlichkeitsprinzip vorläufig ausgenommen. Bezüglich der übrigen Dokumente ist eine pauschale Zugangsverweigerung unverhältnismässig. Es sei denkbar, dass auch bzgl. den Dokumenten, welche nicht Teil des Beschwerdeverfahrens sind, gewisse Gründe gegen eine Offenlegung sprechen, dies müsse aber im Einzelfall geprüft und begründet werden.

EZV schwört Untergang herauf- vergeblich
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 31. Oktober 2018

Wer: Eidgenössische Zollverwaltung (EZV)

Was: Ein Interessenvertreter fordert eine Liste mit den sieben mengenmässig grössten Goldimportfirmen, mit Mengenangaben und Namen der Exporteure, für die Jahre 2014 bis und mit 2017. An der Schlichtungsverhandlung erklärte der Antragsteller, auf Informationen von Ex- und Importeuren zu verzichten, soweit es sich dabei um Banken handelt. Das Zugangsgesuch betrifft somit noch vier Edelmetallhandelsunternehmen.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ) – Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)

Entscheid: Der Gesuchsteller erhält recht.

Begründung: Die EZV und die Edelmetallhandelsunternehmen machen geltend, dass es sich bei den fraglichen Daten um Geschäftsgeheimnisse handle. Sie haben zwar gewisse Gründe angegeben, diese beschränken sich aber auf allgemeine Aussagen zu möglichen Wettbewerbsverzerrungen.Keine Geschäftsgeheimnisse lassen sich ableiten aus vertraglichen Geheimhaltungspflichten. Das geltend gemachte Schadensrisiko erscheint sehr vage und bloss entfernt möglich. Ausserdem gibt der EDÖB zu bedenken, dass die Schweizer Unternehmen eine beträchtliche Marktmacht innehaben (laut EZV handeln diese mit 70% der Edelmetalle der Welt), weswegen das angeführte Risiko eines "Untergangs" der betroffenen Unternehmen nicht naheliegend erscheine. Die fraglichen Daten betreffen sodann nur Namen und Eigenmasse des jeweiligen Unternehmens, nicht aber sensiblere Daten wie Preiskonditionen, Geschäftsbeziehungen oder Margen.

Angesichts der medialen und politischen Aufmerksamkeit am Goldhandel bzw. -abbau und an den damit verbundenen ökologischen und sozialen Risiken sieht der EDÖB ein gewichtiges öffentliches Interesse an Transparenz betreffend die Herkunft des von Schweizer Unternehmen gehandelten Golds besteht. Eventuelle kurzfristige negative Auswirkungen der Offenlegung für die betroffenen Unternehmen reichen nicht aus, um ein überwiegendes privates Interesse geltend zu machen. Einzig die genauen Adressen der Unternehmen können wegen Sicherheitsbedenken der betroffenen Unternehmen und mangelndem öffentlichen Interesse abgedeckt werden.

Das Steuergeheimnis schliesst das Öffentlichkeitsprinzip nicht per se aus
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 7. September 2018

Wer: Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV

Was: Ein Journalist verlangt bei der ESTV Einsicht erstens in die Anzahl Verfahren, Bussen und die Summe der Nachsteuern aus den Strafverfahren der direkten Bundessteuer 2017, aufgeschlüsselt nach Kantonen. Zweitens verlangt er Zugang zu einzelnen Teilen von ASU-Berichten (Abteilung Strafsachen und Untersuchungen), welche "naturgemäss Informationen zu einem konkreten Sachverhalt betreffend eine bestimmte Person" enthalten. Der Journalist ist aber mit einem anonymisierten Zugang einverstanden. Die ESTV verweigert beide Gesuche mit Verweisen auf das Steuergeheimnis, mögliche Rückschlüsse auf einzelne Steuerpflichtige, fehlende amtliche Dokumenten und Belastung der Beziehungen zu den Kantonen.

BGÖ-Artikel: Steuergeheimnis (Art. 4 BGÖ) - Beziehungen zwischen dem Bund und den Kantonen (Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ)

Entscheid: Der Zugang ist zu gewähren.

Begründung: Zwar nennt das Bundesamt für Justiz in einem Rechtsgutachten verschiedene Bestimmungen in Steuergesetzen, welche als Spezialbestimmung zum BGÖ gelten, aber das Steuergeheimnis schliesst das Öffentlichkeitsprinzip nicht automatisch aus. Vielmehr ist in jedem Einzelfall zu prüfen, "ob die konkreten Dokumentinhalte einen direkten Bezug zu einer bestimmten steuerpflichtigen Person aufweisen, oder ob sich die Inhalte auf verwaltungsinterne Abläufe ohne direkten Subjektbezug beschränken."

Nach Ansicht des EDÖB hat die ESTV weder hinreichend begründet, wie die Zugangsgewährung rein statistischer Dokumente Rückschlüsse auf einzelne Steuerpflichtige zulassen würde, noch weshalb diese Aufschlüsselung nicht mittels einfachem elektronischem Vorgang erstellt werde könnte. Bezüglich der ASU-Berichte hat der Journalist ja bereits erklärt, mit einer anonymisierten Form einverstanden zu sein. Dass dies einen gewissen Aufwand mit sich zieht, wird vom EDÖB nicht in Frage gestellt, jedoch lässt dies das BGÖ zu, solange der Geschäftsgang der Behörde nicht lahmgelegt wird.
Sicherlich auch ungenügend für die Zugangsverweigerung ist der blosse Verweis der ESTV, eine Offenlegung würde die Bereitschaft der Kantone zur Lieferung von Daten schmälern, besonders weil es sich dabei wohl nicht um einen freiwilligen Austausch handle. 

Vom SNF abgelehnte Gesuche um Forschungsbeiträge werden öffentlich
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 6. September 2018

Wer: Schweizerischer Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (SNF)

Was: Ein Verein stellte beim SNF den Antrag auf Einsicht in verschiedene Dokumente bezüglich des Nationalen Forschungsprogramms "Lebensende". Es ging einerseits um die Zusammenstellung und Wahl der Leitungsgruppe, andererseits um die Dokumente bezüglich abgelehnten bzw. angenommenen Gesuche (um Beiträge zu Forschungsprojekten) sowie die Namen der Gutachtenden der angenommenen Gesuche. Der SNF gewährte einzig einen (teilweisen) Zugang zu den Dokumenten den angenommenen Gesuchen. Alle anderen Begehren wies er vollständig ab.

BGÖ-Artikel: Persönlicher Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1  Bst. a und b BGÖ) - Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Anonymisierung von Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ) - Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ)

Entscheid: Der EDÖB empfiehlt, ausser bezüglich Dokumenten zu den abgelehnten Gesuchen, an der Zugangsverweigerung festzuhalten.

Begründung: Die Dokumente bezüglich der angenommenen Gesuche um Beiträge zu einzelnen Forschungsprojekten sind nicht mehr Teil der Empfehlung, weil diese dem Verein bereits übergeben wurden. Bezüglich der abgelehnten Gesuche stützt sich der SNF auf Forschungsgeheimnisse, Urheberrechte und Persönlichkeitsschutz der Forschenden. Wie das BVGer in seinem Urteil im Dezember 2014 (A-590/2014, E 10.4.3) erklärt hat, schützt Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht nur den wirtschaftlichen Wettbewerb. Damit können auch etwa nicht kommerzielle Forschungsgeheimnisse einen Ausnahmetatbestand darstellen. Allerdings führt der SNF laut EDÖB nicht aus, inwiefern dieser konkret eine Zugangsverweigerung berechtigen würde. Auch hat er nicht hinreichend dargelegt, wieso aus den anonymisierten Dokumenten auf die Autoren der Gesuche geschlossen werden könnte. Der SNF muss im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips dieses Teilbegehren nochmals prüfen.

Bezüglich der übrigen zwei Teilbegehren (Zusammenstellung/Wahl Leitungsgruppe sowie Namen der Gutachtenden) gibt der EDÖB dem SNF recht. Im ersten Fall handle dieser nicht hoheitlich, weil diese Dokumente nicht unmittelbar das Verfügungsverfahren betreffen. Deshalb seien diese auch nicht vom Öffentlichkeitsprinzip betroffen.
Im zweiten Fall verweist der EDÖB wieder auf das BVGer-Urteil (A-590/2014): Demzufolge ist das Referenten- und Expertengeheimnis aus dem Bundesgesetz über die Förderung der Forschung und der Innovation eine Spezialbestimmung im Sinne des BGÖ (Art. 4). Diese Geheimhaltungsnorm sei nicht auf bestimmte Verfahren beschränkt und gelte permanent, für abgelehnte und angenommene Gesuche, weil sich auch in letzteren oft kritische Würdigungen finden würden.

Welche Gymnasien bringen die besseren Studierenden? Bleibt geheim
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 30. August 2018

Wer: Bundesamt für Statistik

Was: Studierende welcher Gymnasien schneiden an der Uni am besten ab? Ein Journalist verlangt vom BFS eine nach einzelnen Gymnasien aufgeschlüsselte Statistik über die Erfolgsquoten an Schweizer Universitäten über einen möglichst langen Zeitraum. Das BFS verweigert und verweist auf das auf das Zweckbindungsgebot, wonach die erhobenen Daten nur in bestimmten Fällen zu anderen Zwecken verwendet werden dürfen.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ)

Entscheid: Das BFS erhält recht.

Begründung: Das Bundesstatistikgesetz enthält in Art. 14 ein Zweckbindungsgebot. Dieses Statistikgeheimnis ist laut bundesrätlicher Botschaft zentral, damit Befragte keine Furcht vor individuellen Nachteilen haben, wenn sie Auskünfte bei statistischen Erhebungen machen. Weiter sagt die Botschaft: "Das Statistikgeheimnis schliesst somit eine Verwendung oder Bekanntgabe für Verwaltungs-, Kontroll-, fiskalische oder Aufsichtshandlungen, die auf einzelne Personen, Unternehmen oder Betriebe Bezug nehmen, vollständig aus."

Das Statistikgeheimnis ist somit ein Vorbehalt im Sinne von Art. 4 BGÖ. Allerdings ist dies nicht zwingend so: Das Bundesgericht hat anders entschieden, als es um Daten ging, welche erst nachträglich für statistische Zwecke weiterverwendet wurden. Daraus schliesst der EDÖB: "Entscheidend ist folglich, ob die Daten rein zu statistischen Zwecken erhoben wurden oder ob sie ursprünglich einem anderen Zweck dienten und erst nachträglich für eine Statistik weiterverwendet wurden."
Da vorliegend erster Fall zutrifft, und die Veröffentlichung Rückschlüsse auf einzelne Gymnasien zulassen würde, geht die Spezialbestimmung aus dem Bundesstatistikgesetz dem Öffentlichkeitsprinzip vor.

Information concernant l’établissement d’un permis d’exportation

Recommandation du fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 29 août 2018

Qui : Secrétariat d’Etat à l’économie SECO

Quoi :  Une étude d’avocats a déposé, le 27 avril 2018, une demande d’accès auprès du Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), afin de savoir si: « [le SECO] issued or not issued an export license for [Y] and [Z] to export the subject war material to Russia for the purpose of mass production of automatic assault and other rifles as specified under the contract No. […] dated […] ». Le 15 juin 2018, le SECO a refusé d’accorder l’accès à l’information requise en se fondant sur l’art. 7 al. 2 LTrans (atteinte à la sphère privée de tiers). Par lettre recommandée du 20 juin 2018, l’étude a déposé une demande en médiation auprès du Préposé.

Articles de la LTrans : Principe de la transparence et fardeau de la preuve (art. 6), atteinte à la sphère privée de tiers (art. 7 al. 2).

Décision :  Le Préposé arrive à la conclusion que le SECO n’a, au stade de la procédure de médiation, pas suffisamment démontré une éventuelle inapplicabilité de la LTrans, ni l’existence d’une exception au principe de la transparence.

Justification : La LTrans garantit à toute personne le droit de consulter des documents officiels et d’obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités sans devoir justifier d’un intérêt particulier (art. 6 al. 1 LTrans). En garantissant l’accès à «toute personne», c’est-à-dire au «public», la législation sur la transparence garantit une information collective : lorsque l’accès à un document officiel est accordé à une personne, il doit l’être à toutes (« access to one, access to all ») (art. 2 al. 1 OTrans). Dans le cas d’espèce, cet élément implique que l’étude d’accès ne peut en aucun cas bénéficier d’un accès privilégié sur la base de la loi sur la transparence, même si elle justifie un intérêt personnel important à obtenir ces informations. Le SECO doit alors démontrer que les conditions des articles précités sont réalisées. A cet égard, ses explications doivent être convaincantes, à savoir être précises et claires, complètes et cohérentes. A défaut, si le SECO ne parvient pas à renverser la présomption du libre accès aux documents officiels, il supporte les conséquences du défaut de preuve et l’accès doit en principe être accordé

Au stade de la procédure d’accès et de la procédure de médiation, le SECO n’a pas suffisamment démontré en quoi la LTrans serait inapplicable en l’espèce (art. 2 à 5 LTrans), ni convaincu le Préposé de l’existence d’une exception au principe de la transparence (art. 7 à 9 LTrans). Elle s’est contentée, dans ses prises de positions adressées à l’étude depuis au Préposé, d’indiquer le motif du refus d’accès.

Entwurf unterliegt nach zwei Jahren dem BGÖ
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 17. August 2018.

Wer: Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI)

Was: Ein Interessensvertreter verlangt Zugang zum Bericht mit dem Titel "Höhere Fachprüfung Immobilientreuhand", erstellt von einem privaten Dritten im Oktober 2016. Das SBFI verweigert den Zugang, weil der Bericht noch nicht fertig gestellt sei und somit nicht dem Zugang durch das BGÖ unterliege. In einem ersten Verfahren im Frühling 2017 erhielt das SBFI vom EDÖB recht. Rund ein Jahr später wiederholt der Interessensvertreter sein Zugangsgesuch.

BGÖ-Artikel: Nicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ)

Entscheid: Der Interessensvertreter erhält recht.

Begründung: Grundsätzlich gilt ein Dokument als fertiggestellt, wenn es entweder vom Ersteller unterzeichnet ist oder dem Adressaten definitiv übergeben wurde (etwa zur Kenntnis- oder Stellungnahme oder als Entscheidgrundlage). Laut SBFI sei das Dokument ein blosser Entwurf, und aufgrund der weiteren Entwicklung im Verfahren nie fertig gestellt worden.
Relevant für den Entscheid, ob ein Dokument als fertig gestellt gilt, ist aber nicht die inhaltliche Vollständigkeit, sondern ob es nicht mehr der Bearbeitung untersteht. Auch das Bundesgericht hat festgehalten, dass selbst ein unfertiges Dokument (etwa durch blossen Zeitablauf) zu einem fertig gestellten mutieren kann, wenn die Gefahr einer Beeinflussung entfällt.
Ansonsten könnten jegliche Dokumente dem Öffentlichkeitsgesetz entzogen werden, indem sie nie ganz fertig gestellt würden.
Laut EDÖB ist die Gefahr einer Beeinflussung der Meinungsbildung fast zwei Jahre nach Erstellung des Berichts gering. Somit muss das SBFI den Bericht als amtliches Dokument im Sinne des BGÖ anerkennen und gemäss diesem das Zugangsgesuch erneut prüfen.

ENSI darf sich Zeit lassen für die monatliche Veröffentlichung der EMI-Daten

Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 12. Juli 2018

Wer: Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI

Was: Eine Privatperson fordert verschiedentlich Zugang zu den Emissionsdaten aller Kernkraftwerke. Gemäss Öffentlichkeitsprinzip hat die Behörde im Normalfall 20 Tage Zeit, um ein Gesuch zu bearbeiten. Das ENSI hat diese Frist zwar jeweils überschritten, jedoch die Daten mittlerweile auf seiner Webseite publiziert. Aufgrund des öffentlichen Interesses an der Offenlegung der Emissionsdaten tritt der EDÖB auf das Schlichtungsgesuch der Privatperson ein, obwohl die fraglichen Daten inzwischen bekannt sind. Die Privatperson wehrt sich gegen die Verzögerung in der Publikation und verlangt ein "zeitnahes Onlinestellen", welches seiner Meinung nach mit wenigen Mausklicks zu bewerkstelligen sei. 

BGÖ-Artikel: Frist für die Bearbeitung eines Zugangsgesuchs (Art. 12 BGÖ) – Besonders aufwändige Bearbeitung  (Art. 10 VBGÖ) – Publikation amtlicher Dokumente (Art. 19 VBGÖ) – Veröffentlichte Dokumente im Internet (Art. 6 Abs. 3 BGÖ)

Entscheid: Das ENSI erhält recht.

Begründung: Das ENSI hat im Juni 2018 entschieden, künftig monatlich die EMI-Daten aller Kernkraftwerke aktiv zu publizieren. Dies liegt in seinem Ermessen, es ist gemäss Bundesgerichtsentscheid vom 27. September 2017 nicht zur aktiven Publikation verpflichtet. Das ENSI bündelt die Daten monatlich, überprüft diese und gibt den einzelnen Kernkraftwerkbetreiber Möglichkeit zur Stellungnahme. Deshalb resultiere eine Bearbeitungszeit von rund 40 Tagen bis zur Veröffentlichung. Dies widerspricht laut EDÖB nicht den Fristen des BGÖ. Auch dass für das Zugangsgesuch der Privatperson 40 Tage bis zur Veröffentlichung verstrichen sind, sei aufgrund der Ausnahmeklausel in Art. 12 Abs. 2 legitim. Die Dauer von 40 Tagen für die erwähnten Schritte vor der Publikation seien nachvollziehbar und verhältnismässig.

Autoimporteure wehren sich trotz BVGer-Urteil
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 18. April 2018

Wer: Bundesamt für Energie, verschiedene Autoimporteure/Emissionsgemeinschaften

Was: Jährlich werden, im Sinne des CO2-Gesetzes, individuelle Zielvorgaben für Autoimporteure bzw. für Emissionsgemeinschaften bezüglich CO2-Emissionslimiten festgelegt. Ein Journalist wollte für das Jahr 2014 wissen, von wem, ob oder wie weit diese Vorgaben eingehalten wurden, und wie hohe Sanktionen gesprochen wurden. Verschiedene Autoimporteure wehrten sich, der Journalist bekam aber schliesslich vom Bundesverwaltungsgericht recht. Nun erhielt das BFE ein inhaltlich gleiches Zugangsgesuch für die Jahre 2015 und 2016. Wieder wehren sich sieben Autoimporteure bzw. Emissionsgemeinschaften. Insbesondere kritisieren sie die Absicht des BFE, künftig die fraglichen Daten von sich aus zu veröffentlichen.

BGÖ-Artikel: Aarhus-Konvention – Geschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ) – Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung der Behörde (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ, Art. 9 Abs. 2 BGÖ, Art. 19 Abs. 1bis DSG)

Entscheid: Der Zugang zu den Daten von 2015 und 2016 soll gewährt werden.

Begründung: Da die vom BFE künftig beabsichtigte jährliche Veröffentlichung der Vollzugsdaten die aktive Behördeninformation betrifft, äussert sich der EDÖB nur dahingehend, dass bei wiederkehrenden Zugangsgesuchen zu den selben Daten eine selbständige Veröffentlichung der Behörde sinnvoll sein kann. Darüberhinaus ist er aber gemäss BGÖ nur für die passive Behördeninformation zuständig.

Bezüglich der weiteren Argumente der Autoimporteure verweist der EDÖB auf das BVGer-Urteil vom 23. Oktober 2017. Das Gericht erachtete es als unwahrscheinlich, dass die Veröffentlichung der fraglichen Daten den Wettbewerb verzerre, weil dadurch kaum Rückschlüsse auf Modellmix, Preisgestaltung oder Geschäftsstrategie möglich seien. Wie erwähnt betrifft das aktuelle Zugangsgesuch inhaltlich das Gleiche, das Geschäftsgeheimnis wird also auch im vorliegenden Fall gewahrt.

Das CO2-Gesetz wird momentan im Sinne des Pariser Klimaübereinkommens totalrevidiert. Die Gesuchsgegner haben aber nicht substanziell aufgezeigt, weshalb die Veröffentlichung der Vollzugsdaten diese Totalrevision beeinträchtigen könnte. 

Somit gibt es für den EDÖB keinen Grund, im aktuellen Zugangsgesuch anders zu verfahren als im vorgängigen, er empfiehlt die Veröffentlichung.

Dokumente zu Treffen mit EDA über Kreditvergaben in Mosambik werden öffentlich
Empfehlung des Eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 10. April 2018

Wer: Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA)

Was: Im Herbst- Winter 2017 waren Kreditvergaben der Credit Suisse in Mosambik ein Thema in Politik und Medien. Eine Privatperson verlangte daraufhin Dokumente betreffend die Vorbereitung, Durchführung und Dokumentation eines vom EDA initiierten Treffens zu diesem Thema. Gegen die beabsichtigte Zugangsgewährung wehren sich verschiedene private Drittparteien.

BGÖ-Artikel: Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Zusicherung Vertraulichkeit durch Behörde (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)

Entscheid: Das EDA soll an ihrem Entscheid, die Dokumente (unter Schwärzung der Namen von Mitarbeitern der Drittpersonen) zugänglich zu machen, festhalten.

Begründung: Die beim Treffen anwesenden Drittparteien stützen sich darauf, die fraglichen Informationen freiwillig und unter Zusicherung der Vertraulichkeit abgegeben zu haben, weshalb der Zugang verweigert werden muss. Das EDA widerspricht, und auch der EDÖB verneint; aus den Gesprächsnotizen geht nicht hervor, dass das EDA ausdrücklich die Vertraulichkeit ausdrücklich zugesichert habe. Dies könne ohnehin nur in begründeten Einzelfällen geschehen.

Da die fraglichen Personendaten bereits durch die Berichterstattung bekannt sind, ist gemäss EDÖB nicht zu erwarten, dass eine Zugangsgewährung zusätzliche negative Konsequenzen für die Drittparteien hätte, jedenfalls nicht solche, welche über ein zulässiges Mass hinausgeht. Das BVGer hat jüngst bestätigt, dass "kurzfristig unangenehme Folgen, wie eine vorübergehend höhere Medienpräsenz, verbunden mit kritischen Fragen und Kommentaren" für sich alleine nicht ausreichen, um den Zugang zu verweigern. Auf der anderen Seite erkennt der EDÖB ein erhebliches öffentliches Interesse am Thema, welches sich in ausführlicher Medienberichterstattung und verschiedenen parlamentarischen Vorstössen manifestiere.

Schliesslich stellen inhaltliche Fehler, Unvollständigkeiten, oder subjektive Ausführungen des Autors in einem Dokument keinen Ausnahmegrund nach Öffentlichkeitsgesetz dar. Der EDÖB verweist in diesem Zusammenhang auf die öffentliche Debatte, in welcher sich auch die Zugangsgegner einbringen können.

Die Schlichtungstätigkeit der ombudscom untersteht dem BGÖ
Empfehlung des Eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten vom 2. Februar 2018

Wer: Stiftung ombudscom (Schlichtungsstelle Telekommunikation)

Was: Ein Journalist verlangt bei der ombudscom statistische Daten zu deren Schlichtungstätigkeit, aufgeschlüsselt nach den einzelnen Fernmelde- und Mehrwertdienstanbietern. Dasselbe Gesuch hat der Journalist schon im 2016 gestellt, damals aber für andere Zeiträume. In der Empfehlung vom 10. August 2016 gab der EDÖB dem Journalisten recht, die ombudscom musste die verlangten Daten aushändigen. Nun weigert sie sich erneut.

BGÖ-Artikel: Persönlicher und sachlicher Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 BGÖ)

Entscheid: Der Journalist erhält recht.

Begründung: Der EDÖB verweist integral auf die Empfehlung von August 2016. Darin empfahl der EDÖB, den Zugang zu gewähren, weil die ombudscom sowie deren Tätigkeit als Schlichtungsstelle dem Öffentlichkeitsgesetz untersteht, und keine Ausnahmen oder Spezialbestimmungen bestehen. Das gilt auch heute noch, weshalb die ombudscom dem Gesuch des Journalisten Folge leisten muss.

Auch Verwaltungsstrafverfahren sollen von der Öffentlichkeit kontrolliert werden
Empfehlung des Eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten vom 30. Januar 2018

Wer: Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV)

Was: Ein Journalist verlangt Einsicht in die von der ESTV ausgefüllten Strafbescheide vom Jahr 2017. Nach einer Schlichtungsverhandlung wird das Gesuch auf die Bereiche aus dem Mehrwert- und Verrechnungssteuergesetz beschränkt. Dennoch verweigert die ESTV den Zugang, weil Verwaltungsstrafverfahren von der Gültigkeit des BGÖ ausgenommen seien, ausserdem spreche das Steuergeheimnis gegen eine Veröffentlichung.

BGÖ-Artikel: Sachlicher Geltungsbereich (Verwaltungsstrafverfahren; Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ) – Steuergeheimnis (Art. 4 BGÖ) 

Entscheid: Die ESTV kann Zugang nicht integral verweigern.

Begründung: Die Verwaltungstätigkeit soll der Kontrolle der Öffentlichkeit unterliegen, das gilt auch für - wie vorliegend- Verwaltungsstrafverfahren. Der EDÖB differenziert leicht seine bisherige Praxis aufgrund eines Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Januar 2016: In diesem Urteil stellte das BVGer klar, dass amtliche Dokumente - zumindest wenn sie Umweltinformationen enthalten - eines abgeschlossenen Justizverfahrens auch dem BGÖ unterstehen. Somit solle die ESTV die Strafbescheide erneut überprüfen, und deren Inhalte soweit anonymisieren, als dass diese einzelnen Personen zugeordnet werden könnten. Letzteres wäre aufgrund der Spezialbestimmungen in den Steuergesetzen unzulässig; alle anderen Inhalte der Strafbescheide sollen aber zugänglich gemacht werden.

Dem ENSI unbekannte Sicherheitsvorschriften
Empfehlung des Eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten vom 25. Januar 2018

Wer: Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat

Was: Eine Privatperson verlangt vom ENSI die Sicherheitsvorschriften für der kontrollierten Zonen (also beispielsweise der Reaktorgebäude) sowie die Strahlenschutzreglemente der KKW Leibstadt und Mühleberg.

BGÖ-Artikel: Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)

Entscheid: Das ENSI erhält recht.

Begründung: Die Sicherheitsvorschriften sind gemäss ENSI gar nicht freigabe- oder meldepflichtig, weshalb es dazu auch keinen Zugang gewähren könne. Dieser Argumentation folgt der EDÖB: Da die fraglichen Dokumente von den KKWs dem ENSI nicht übermittelt werden müssen, stehen sie auch nicht im Zusammenhang mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Bezüglich der Strahlenschutzreglemente hat das ENSI schon angekündigt, dass es vor seinem Entscheid zuerst Betroffene anhören werde, da diese Personendaten und eventuell auch Geschäftsgeheimnisse enthalten. Auch hier zeigt sich der EDÖB einverstanden.