Veraltete Berechnungen bilden keine Entscheidgrundlage
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 17. Juni 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sorgt eine gesamtschweizerisch vereinbarte Tarifstruktur (unterbreitet von den Tarifpartnern, etwa curafutura oder die FMH) für einheitliche Einzelleistungstarife. Aktuell ist die Tarifstruktur "TARMED" gültig, diese soll von "TARDOC" abgelöst werden. Die Prüfung der Tarifstruktur obliegt dem BAG, während der Bundesrat  die Tarifverträge genehmigt und überprüft, ob diese gesetzeskonform sind und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit genügen. Über die Ergebnisse dieser formellen und materiellen Prüfung wird ein Bericht verfasst. Ein Unternehmen hat beim BAG um Zugang zu (a) diesem Prüfbericht (über die Tarifstruktur TARDOC, Versionen 1.0 und 1.1) ersucht, sowie (b) verschiedene Berechnungsgrundlagen der Tarifstruktur (siehe Ziff. 19 der Empfehlung). Da der Bundesrat noch nicht über die Genehmigung der Tarifstruktur entschieden hat, will das BAG den Zugang zu den verlangten Dokumenten aufschieben.

BGÖ-Artikel: Art. 8 Abs. 2 BGÖ (Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG)

Entscheid: Die Dokumente sind (mit Ausnahmen) offenzulegen.

Begründung: Während der Dauer des Zugangsgesuchs wurde die Tarifstruktur bereits ein drittes Mal überarbeitet. Es existiert mittlerweile bereits die Version 1.2. Die vom Gesuch betroffenen Berechnungsgrundlagen (b) wurden jedoch für die erste Version erarbeitet und sind für den ausstehenden Bundesratsentscheid nicht mehr aktuell. Das BAG selbst hat in einer Medienmitteilung erklärt, dass in der ersten Version (1.0) die gesetzlichen Anforderungen und die vom Bundesrat vorgegebenen Bedingungen nicht eingehalten wurden. Gemäss EDÖB ist daher nicht ersichtlich, dass die verlangten Berechnungsgrundlagen (für die bereits veraltete Version 1.0) einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit dem erwarteten Entscheid des Bundesrates (über die Version 1.2) aufweisen und für diesen von beträchtlichem materiellem Gewicht sind.

Der Prüfbericht (a) wurde vom BAG als Rückmeldung zu den eingereichten TARDOC-Versionen 1.0 und 1.1 erstellt. Aufgrund der Ergebnisse und Anpassungsempfehlungen entstand die Version 1.2, welche die Tarifpartner dem BAG im März 2021 einreichten. Der verlangte Prüfbericht bezieht sich somit auf nicht mehr aktuelle und nicht genehmigungsfähige Versionen. Auch hier hat das BAG den direkten und unmittelbaren Zusammenhang zum Bundesratsentscheid nicht hinreichend belegt.

Alle verlangten Dokumente enthalten zudem Informationen, die bereits bekannt sind, weil sie entweder "zur Historie von TARDOC gehören" oder weil sie von den Tarifpartnern bereits selbst veröffentlicht wurden.

Allerdings kann der EDÖB nicht ausschliessen, dass einzelne Passagen (etwa technische Dokumente, mathematische Berechnungen, Simulationen) auch in der verlangten Version Grundlagen für den Bundesratsentscheid darstellen können. Bis dieser erfolgt, kann der Zugang zu solchen Stellen im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips aufgeschoben (bzw. geschwärzt) werden. Weiter muss das BAG vor der Zugangsgewährung prüfen, ob es Dritte, deren Personendaten in den Dokumenten erscheinen, anhören muss, sowie, ob die Unterlagen Berufs- Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse enthalten.

Marktstrategie des AHV/IV/EO-Ausgleichsfonds ist ein Geschäftsgeheimnis
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 10. Juni 2021

Wer: compenswiss (Ausgleichsfonds AHV/IV/EO)

Was: Die Ausgleichsfonds der drei Sozialversicherungen AHV, IV und EO werden zentral von der compenswiss als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit Sitz in Genf verwaltet. Ein Journalist verlangte bei der compenswiss Zugang zu folgenden Dokumenten:

- Liste der Verkäufe von Aktiva im Monat März (Begehren 1)
- Sitzungsprotokolle des "Investment Committee", welches operative Anlegeentscheide fällt, Februar bis Mai 2020 (Begehren 2)
- alle Auszüge aus den Verwaltungsratsprotokollen betreffend Verkäufe von Aktiva im Jahr 2020 (Begehren 3)
- alle Auszüge aus den Protokollen des Anlageausschusses des Verwaltungsrates betreffend Verkäufe von Aktiva im Jahr 2020 (Begehren 4)

Compenswiss verwies in seiner Antwort auf die kommende Jahresmedienkonferenz, an welcher eine ausführliche Präsentation erfolgen würde, anlässlich derer auch Transaktionen und Anlagestrategie erläutert würden. Sie wollen "alle Journalisten gleichbehandeln und mit einer klaren Kommunikation dafür sorgen, dass keine Missverständnisse bei der Auslegung von Daten entstehen". Aufgrund verschiedener Ausnahmebestimmungen des BGÖ könne die Liste der Verkäufe (Begehren 1) von Aktive im März 2020 nicht offengelegt werden. Aus den gleichen Gründen könnten auch kein Zugang zu den Protokollen des Investment Committees gewährt werden (Begehren 2), da dort diese Verkäufe aufgeführt seien. Zum Begehren 3 erklärte die compenswiss zwar inhaltlich, was der Verwaltungsrat beschlossen habe, übermittelte die Protokollauszüge jedoch nicht. Schliesslich informierte es zu Begehren 4, dass der Anlageausschuss keine Entscheidungen zum Verkauf von Aktiva getroffen habe.

BGÖ- Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ) – Amtliches Dokument (Art. 5 Abs. 1 BGÖ) – Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis ( Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Entscheid: Die compenswiss erhält teilweise recht.

Begründung:

Hinsichtlich Begehren 1 und 2 ist die compenswiss der Auffassung, dass das BGÖ gar nicht zur Anwendung komme, da Bestimmungen des Ausgleichsfondsgesetzes als Spezialbestimmungen vorgehen würden. Gemäss EDÖB hat sie aber nicht erklärt, welche Bestimmung konkret eine Spezialbestimmung nach Art. 4  BGÖ sein soll. Falls diese Art. 8 Bst. m und n des Ausgleichsfondsgesetzes im Blick hatte, ist der EDÖB der Ansicht, dass diese nur die aktive Informationspflicht definiert, welche aber die zusätzliche Information auf Gesuch hin nicht ausschliesst.

Darüber hinaus begründet die compenswiss die Zugangsverweigerung insbesondere mit dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen. Dieser sei weit gefasst und erfasse etwa auch den Schutz von Marktstrategien, weshalb auch die Anlagestrategie und etwa Details zu Verkäufen von einem ganzen Monat dem Geschäftsgeheimnis unterliege. Eine Offenlegung würde anderen Versicherern oder Anlegern auf denselben Finanzmärkten einen ungerechtfertigten Vorteil verschaffen. Das Waadtländer Kantonsgericht hat beurteilt, dass die Verwaltung eines Wertpapierportfolios besondere Fachkenntnisse erfordert und dass Anlageentscheidungen auf der Grundlage von Informationen getroffen werden, die nicht frei verfügbar sind. Die Einrichtung und Verwaltung eines Wertpapierdepots erfordert, so das Gericht, Know-how, das Banken gegen eine Gebühr durch Anpassung an das Profil des Kunden weitergeben. Der detaillierte Inhalt eines solchen Portfolios sei daher als Geschäftsgeheimnis zu betrachten (GE.2019.0029, vom 18. Juni 2019, E. 2).

Die Ausführungen von compenswiss beurteilt der EDÖB als plausibel: "Angesichts der Exklusivität des Know-how, welches – wie compenswiss überzeugend darlegt – für die Verwaltung des Portfolios erforderlich ist, liegt ein berechtigtes objektives Geheimhaltungsinteresse vor." Der EDÖB sieht keine Alternative (zeitlicher Aufschub, Anonymisierung, Schwärzungen) zur vollständigen Zugangsverweigerung. Es sei nicht ersichtlich, in welcher Form eine Teilveröffentlichung möglich wäre, ohne dass Geschäftsgeheimnisse offenbart würden.

Zu Begehren 3 und 4 kann sich der EDÖB nur bedingt äussern, da compenswiss ihm nur ein Protokollauszug einer Verwaltungsratssitzung zugestellt hat. Er widerholt jedoch die Klarstellung des Journalisten, wonach dieser nicht nur an Auszügen zu Entscheidungen, sondern zu allen Passagen, die den Verkauf von Aktiva betreffen (Diskussionen dazu, Informationsvermittlung), interessiert sei. Daher empfiehlt der EDÖB, die Auszüge nach den Vorgaben des BGÖ erneut zu prüfen und zu übermitteln.

Zusammenfassend kann die compenswiss an der Zugangsverweigerung von Begehren 1 und 2 festhalten, die Begehren 3 und 4 sind jedoch neu zu prüfen.

"Schweiz hat geringe Verhandlungsmacht in der Corona-Impfstoffbeschaffung"
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 26. Mai 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Eine Journalistin hat im Herbst 2020 Zugang zu sämtlichen Verträgen (ab Januar 2020) zwischen dem BAG und Moderna Therapeutics verlangt. Mit Blick auf die laufenden Vertragsverhandlungen lehnte das BAG den Zugang vorläufig ab. Im Februar 2021 erneuerte die Journalistin ihr Gesuch und erweiterte es um die Vertragsdokumente bzgl. des Impfstoffs von Pfizer/BioNTech und AstraZeneca. Auch dieses Gesuch lehnte das BAG ab, da der Beschaffungsprozess weiterhin nicht abgeschlossen sei. Es verwies zudem auf zwei vom EDÖB verfasste Empfehlungen (vom 29. Oktober und 12. November 2020), in welchem der Zugang aufgrund der wirtschaftspolitischen Interessen der Schweiz vorläufig abgelehnt wurde. Der EDÖB weist in seiner Antwort das BAG jedoch darauf hin, dass damals noch keine Impfstoffe verfügbar gewesen seien. Inzwischen seien mehrere Impfstoffe "entwickelt, angeboten, geliefert und verimpft" worden, und die EU habe die Impfstoffverträge mit Curevac und AstraZeneca (teilweise) offengelegt. Während dieser Korrespondenz erreichte das BAG ein weiteres Zugangsgesuch einer (wohl anderen) Journalistin, welche nebst den (Vor)verträgen mit Moderna, Pfizer/BioNTech und AstraZeneca auch jene mit Curevac und Novavax sowie weitere Infos (zB zu Preisabsprachen, Liefermengen und Haftung bei Nebenwirkungen) verlangte. Aufgrund des praktisch deckungsgleichen Verfahrensverlauf und Argumentation von BAG bzw. EDÖB werden die beiden Empfehlungen hier zusammen behandelt. Die zweite Empfehlung ist hier einsehbar.

BGÖ-Artikel: Dokumente über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen (Art. 8 Abs. 4 BGÖ) – Wirtschafts-, geld- und währungspolitische Interessen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ)

Entscheid: Das BAG erhält recht.

Begründung: 

Vorverträge und Verträge mit Impfstoffhersteller: Das BAG begründet seinen erneuten Zugangsaufschub mit der weiterhin bestehenden Knappheit der Impfstoffe und Produktions- und Lieferschwirigkeiten. Die nach wie vor laufenden Vertragsverhandlungen seien vertraulich; bei einer allfällige Offenlegung von Vorverträgen bestünde die Gefahr, dass die Herstellerinnen die Verhandlungen abbrechen würden. Die Schweiz habe im Vergleich zur EU nur kleine Beschaffungsvolumen und damit eine geringe Verhandlungsmacht. Der Bund befinde sich darüber hinaus bereits in Abklärungen zur Beschaffung von weiteren Impfdosen, auch für das Jahr 2022, weil nach wie vor erst zwei Impfstoffe zugelassen, die Dauer des Impfschutzes unklar und die epidemiologische Lage weiterhin unsicher seien. Eine verfrühte Offenlegung der Vertragsdokumente würde die Schweizer Position "in der Beschaffung von neuen Impfdosen, Mehrmengen oder Boostern" schwächen. Eine Offenlegung der Vereinbarungen mit Schweden (Verträge AstraZeneca und CureVac) würde die aussenpolitischen Interessen der Schweiz gefährden, so das BAG.

Diese Argumentation beurteilt der EDÖB als glaubhaft und nachvollziehbar: "Die Schweiz hat bis anhin bereits grosse Mengen an Impfstoffen gekauft, es kann zum gegenwärtigen Zeitpunkt und aufgrund der aktuellen weltweiten Beschaffungssituation dennoch nicht vollständig ausgeschlossen werden, dass eine derzeitige Zugangsgewährung nicht die vom BAG vorgebrachten nachteiligen Folgen in Bezug auf die wirtschaftlichen Interessen der Schweiz hinsichtlich Impfstoffbeschaffung und -versorgung mit sich bringen könnten." Das BAG habe überzeugend begründet, dass die Schweiz ein Interesse an einem weiterhin ungestörten Verlauf der anhaltenden Verhandlungen in der Impfstoffbeschaffung habe. Inbesondere aufgrund der erheblichen finanziellen Bedeutung der Impfstoffbeschaffung erkennt der EDÖB zwar ein gewichtiges öffentliches Interesse an Transparenz. Allerdings sieht er keine Möglichkeit, die verlangten Dokumente teilweise zu veröffentlichen. Im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips hebt er jedoch hervor, dass das BAG den Zugang nicht verweigern, sondern bloss befristet aufschieben soll. Sobald die wirtschaftspolitischen Interessen der Schweiz nicht mehr gefährdet sind, soll das BAG den Zugang, allenfalls nach Anhörung der betroffenen Unternehmen, gewähren.

Weitere Informationen (zB zu Preisabsprachen, Liefermengen und Haftung bei Nebenwirkungen): Einige der verlangten Informationen sind bereits in den (Vor)verträgen enthalten. Gemäss BAG bestehen darüber hinaus keine Dokumente. Der EDÖB nimmt dies zur Kenntnis und geht davon aus, dass das BAG tatsächlich keine weiteren Dokumente besitzt. Auf die Aussage des BAG, die Abteilung Recht habe ein Gutachten zum Thema Haftung bei Nebenwirkungen verfasst, "um die internen Stellen zum Thema zu sensibilisieren", geht der EDÖB nicht ein.

Maskendeal im Interesse von Medienschaffenden und Anwält:innen
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 21. Mai 2021

Wer: Armeestab der Schweizer Armee (ASTAB)

Was: Das VBS hat von der "Z AG" verschiedene Masken bezogen, FFP2 und OP Masken Typ II. Eine Journalistin hat dazu nun vom ASTAB die Beschaffungsdossiers verlangt, sowie die Offerten, Evaluationspapieren zum Lieferanten und Produkten sowie weitere Dokumente (Kaufverträge, Korrespondenzen, Prüfberichte, Kontrollen und Zertifikate, siehe Ziff. 1 der Empfehlung). Weitere Akteure (ein Journalist, eine Rechtsanwältin sowie ein Rechtsanwalt) haben später ebenfalls Zugang zu (einigen von) diesen Dokumenten verlangt. Nach einigem Hin- und Her, einer Anhörung der Z AG und eigenen Abklärungen gelangte der ASTAB zur Auffassung, dass die fraglichen Dokumente - unter Anonymisierung sämtlicher Personendaten - offengelegt werden können. Dies unter anderem deswegen, weil in der Zwischenzeit mit der Z AG ein Vergleich bzgl. der Maskenlieferungen abgeschlossen werden konnte. Die Z AG wehrt sich gegen die Veröffentlichung der Dokumente, weil diese zum einen Gegenstand eines hängigen Strafverfahrens und deshalb nicht vom Geltungsbereich des BGÖs erfasst seien. Zum anderen sei der Zugang aufgrund mehrerer Ausnahmen vom Öffentlichkeitsprinzip zu verweigern.

BGÖ-Artikel: Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Zusicherung der Vertraulichkeit durch Behörden (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) - Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG) – Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) – Dokumente über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen (Art. 8 Abs. 4 BGÖ) – Anhörung (Art. 11 BGÖ)

Entscheid: Der ASTAB soll abklären, ob und inwiefern die Dokumente Teil eines hängigen Strafverfahrens sind.

Begründung: Die Z AG macht im Schlichtungsverfahren geltend, dass sämtliche Unterlagen Gegenstand eines Strafverfahrens (Strafverfahren gegen Unbekannt betreffend Maskenbeschaffung durch das VBS bei der Z AG) und zurzeit versiegelt seien. Sie hat aber keinen Nachweis dafür vorgebracht. Sowieso wären, entgegen der Argumentation der Z AG, nicht sämtliche Dokumente, die sich in den Verfahrensakten einer Strafuntersuchung befinden und unabhängig von ihrer Nähe zum Streitgegenstand, vom BGÖ ausgenommen. Es ist vielmehr ein enger Zusammenhang zwischen einem konkreten Dokument und dem hängigen Strafverfahren notwendig.

Die Z AG bezieht sich weiter auf eine laufende interne Untersuchung des VBS. Die ist aber bereits abgeschlossen, ein Prüfbericht wurde publiziert. Weitere hängige politische oder administrative sind nicht ersichtlich.

Eine angebliche Verletzung von Geschäftsgeheimnissen begründet die Z AG bloss in allgemeiner Weise und bringt beispielsweise nicht vor, "inwiefern durch die Herausgabe der Dokumente Rückschlüsse auf Beschaffungswege und -modalitäten möglich sein sollen" und wie sich die Offenlegung der verlangten Informationen negativ auf ihr Geschäftsergebnis auswirken könnten. Auch der ASTAB geht nicht davon aus, dass die Unterlagen Geschäftsgeheimnisse der Z AG offenbaren könnten.

Zudem argumentiert die Z AG, dass sie die verlangten Informationen dem ASTAB freiwillig mitgeteilt habe und dieser ihr deren Geheimhaltung zugesichert habe. Die damit angerufene Ausnahmeregelung von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ findet jedoch keine Anwendung bei Verträgen zwischen Staat und Privaten.

Schliesslich beruft sich die Z AG auf zwei Ausnahmen vom Öffentlichkeitsprinzip, welche dem Schutz der Verwaltungstätigkeit dienen und gemäss Rechtsprechung nur von der Verwaltung selbst aufgerufen werden können (Art. 7 Abs. 1 Bst. a und b BGÖ).

In einem Zwischenfazit erklärt der EDÖB deswegen, dass die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs zu den verlangten Dokumenten nicht widerlegt werden konnte. Eine Abwägung trifft der EDÖB einzig bei den in den Dokumenten enthaltenen Personendaten. Bzgl. jener von Bundesangestellten ist nicht klar ist, ob (einzelne) der Zugangsgesuchstellerinnen daran interessiert sind. Der ASTAB solle dies zunächst überprüfen, und anhand der Bestimmungen des BGÖs über den Zugang entscheiden. Gleiches gilt grundsätzlich für weitere Personendaten von Vertreterinnen der Z AG und weiteren Unternehmen, aus Sicht des EDÖB ist es aber hier mit Verweis auf die Rechtsprechung und das Verhältnismässgikeitsprinzip gerechtfertigt, diese abzudecken. Bzgl. der Personendaten der Z AG selbst besteht gemäss EDÖB ein erhebliches öffentliches Interesse am Zugang (aufgrund der VBS-internen Revision, der Medienberichterstattung und der parlamentarischen Eingaben), welches das nur allgemein begründeten Geheimhaltungsinteresse der Z AG überwiegt.

Zusammenfassend empfiehtl der EDÖB dem ASTAB, abzuklären, ob in der Sache tatsächlich ein Strafverfahren hängig ist und ob bzw. welche der verlangten Dokumente Teil davon sind. Soweit dies nicht der Fall ist, soll der ASTAB diese herausgeben, allenfalls unter Anonymisierung der natürlichen Personendaten.

ESTV überzeugt EDÖB
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 18. Mai 2021

Wer: Eidg. Steuerverwaltung (ESTV)

Was: Bei einem diplomatischen Treffen zwischen der ESTV und den indischen Behörden im August 2016 ging es um Amtshilfeersuchen in Steuersachen. Der Inhalt des Treffens wurde in einem "Joint Statement" veröffentlicht. Im Nachgang an das Treffen erfolgte ein "Arbeitstreffen", an welchem Personen, die mit der technischen Durchführung des vereinbarten Informationsaustausches betraut sind, teilnahmen. Darüber wurde eine von beiden (indische und schweizerische) Seiten redigierte Aktennotiz erstellt. Ein Unternehmen nun diese Aktennotiz, von welchem ihm bereits eine geschwärzte Version vorliegt. Die ESTV will die ungeschwärzte Notiz nicht herausgeben, weil diese von den Geheimhaltungsbestimmungen des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und Indien erfasst sei.

BGÖ-Artikel: Amtliches Dokument (Art. 5 Abs. 1 BGÖ) – Steuergeheimnis (Art. 4 Bst. a BGÖ) – Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

Entscheid: Die ESTV erhält recht und muss die Aktennotiz nicht herausgeben.

Begründung: Zunächst stellt der EDÖB fest, dass die ESTV glaubhaft dargelegt hat, dass über das Arbeitstreffen weder interne Notizen noch eine separate Vereinbarung (nebst dem bereits publizierten Joint Statement) existieren. Der EDÖB hat demnach nur noch den Zugang zur Aktennotiz zu prüfen.

Entgegen der Ansicht der ESTV liegt grundsätzlich ein Anwendungsfall des BGÖ vor. Die aufgerufene Bestimmung im Doppelbesteuerungsabkommen dient dem Schutz von individuell Steuerpflichtigen bzw. das internationale Steuergeheimnis. Die ESTV hat nicht dargelegt, inwiefern die Aktennotiz Rückschlüsse auf einzelne Steuerpflichtige erlauben würde.

Der EDÖB schliesst sich allerdings der Auffassung der ESTV an, wonach eine Veröffentlichung der Aktennotiz die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigen könnte. Die ESTV habe plausibel dargelegt, dass auch Indien als Mitverfasser des Dokuments ein Geheimhaltungsinteresse habe. Eine einseitige Offenlegung könnte zu Verstimmungen der bilateralen Beziehungen führen. Die ESTV befürchtet zudem Kritik an der Schweizer Praxis im nächsten OECD-Follow-Up-Bericht, welcher aktuell verfasst wird. Eine negative Peer-Review könnte die Schweizer Interessen schädigen.

«Jegliche Argumentation der Behörde im Sinne des BGÖ fehlt»
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 12. Mai 2021

Wer: Armeestab der Schweizer Armee ASTAB

Was: Ein Journalist verlangte vom ASTAB Zugang zum «Statusbericht Nr. 3 des Beschaffungskoordinators Corona VBS» vom 18. April 2020. Ursprünglich war sein Gesuch auf sämtliche Statusberichte gerichtet, nach einer Gebührenanzeige des ASTAB von bis zu 2'000 Franken grenzte er es auf dieses eine Dokument ein. Der ASTAB stellte das Dokument zwar zu, schwärzte aber verschiedene Passagen mit Verweisen auf Ausnahmebestimmungen des BGÖ. Er könne die Schwärzungen begründen, falls der Journalist dies wünsche. Dies würde aber aufgrund des grossen Aufwandes zusätzlich in Rechnung gestellt.
Auf Nachfrage des Journalisten legte der ASTAB einige zusätzliche Passagen offen und begründete die Schwärzung eines Abschnittes mit laufenden Rechtsverfahren (Art. 3, Art. 8 Abs. 4 BGÖ). Die Verhandlungsposition der Schweiz würde durch die verfrühte Offenlegung geschwächt (Art. 7 Abs. 1 lit. b BGÖ). Die Anonymisierung sämtlicher Personendaten begründete der ASTAB generell mit Verweis auf «Art. 9 und Art. 7 Abs. 2 BGÖ, welcher für natürliche und juristische Personen gelte».

Die Frage des Zugangs zu den Statusberichten hatte der EDÖB mehrmals zu beurteilen: Nebst der hier zusammengefassten Empfehlung erging eine zweite gleichentags (hier einsehbar), und eine bereits am 7. Mai (hier einsehbar). In allen drei Empfehlungen monierte der EDÖB die fehlende oder mangelhafte Begründung des ASTAB.

BGÖ-Artikel: Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ) - Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) - Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) - Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis ( Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) - Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG) - Dokumente über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen (Art. 8 Abs. 4 BGÖ) - Anhörung (Art. 11 BGÖ)

Entscheid: Der Journalist erhält recht.

Begründung:

Im Einzelnen war zum einen die Schwärzung des Kapitels 4.3. des Statusberichts mit dem Titel «Compliance Vorfall» streitig. Hier reicht gemäss EDÖ der blosse Umstand, dass ein Dokument einen Bezug zum Streitgegenstand eines Straf- oder Zivilverfahrens hat, nicht aus, um die Geltung des BGÖ entfallen zu lassen. Hingegen muss im konkreten Verfahren ein enger Zusammenhang stehen. Dies hat der ASTAB nicht aufgezeigt, hingegen hatte das VBS die fraglichen Informationen zwischenzeitlich weitgehend veröffentlicht. Der ASTAB gibt zwar einen weitere Bestimmung des BGÖ wieder, jedoch fehlt «jegliche Argumentation der Behörde im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes».

Die fraglichen Informationen geben den Stand vom 18. April 2020 wieder, die Sachlage hat sich zwischenzeitlich aber verändert. Wie erwähnt hat das VBS Informationen zum Compliance Vorfall veröffentlicht. Somit fällt die Argumentation des ASTAB dahin, soweit sie überhaupt genügend konkret war, um die vorgebrachten Ausnahmen (Art. 7 Abs. 1 lit. a und b BGÖ) darzulegen.

Auch bei den übrigen Ausnahmegründen (Art. 7 Abs. 1 lit. d und lit. g BGÖ) hat der ASTAB nicht aufgezeigt, inwiefern ein konkretes und genügend schwerwiegendes Gefährdungsrisiko besteht.

Schliesslich hat der EDÖB die Schwärzung der natürlichen und juristischen Personendaten beurteilt. Die Namen von mehreren juristischen Personen seien bereits öffentlich zugänglich, entweder weil sie vom VBS publiziert wurden oder in den Medien thematisiert wurden. Eine Beeinträchtigung der Privatsphäre ist somit gar nicht mehr möglich. Die Namen von Mitarbeitenden der Bundesverwaltung sind zwar noch nicht bekannt, der ASTAB hat aber selber festgehalten, dass eine Bekanntgabe kaum überwiegende Nacchteile für die Betroffenen hätte. Einzig ein Namen eines Unternehmensvertreters ist nicht weiter relevant und wurde vom Journalisten auch nicht verlangt (im Gegensatz zum Unternemensnamen), weshalb dieser abgedeckt werden kann. Bei den übirgen Personen soll der ASTAB prüfen, ob diese gemäss Art. 11 BGÖ anzuhören sind.

Zusammenfassend hat der ASTAB sämtliche Schwärzungen nur sehr generell begründet. Er konnte deshalb die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs zur amtlichen Dokumenten nicht widerlegen. Die Behörde ist aber beweispflichtig. Der EDÖB empfiehlt deshalb, den Zugang zum Statusbericht ohne Schwärzungen, aber allenfalls nach vorgängiger Anhörung der betroffenen Personen zu gewähren.

Begründungsfauler ASTAB
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 12. Mai 2021

Wer: Armeestab der Schweizer Armee ASTAB

Was: Ein Journalist verlangte vom ASTAB Zugang zu den «Statusberichten zu den Corona-Beschaffungen», welcher ihm teilweise gewährt wurde. Unter generellem Hinweis auf verschiedene Bestimmungen des BGÖ schwärzte der ASTAB die Dokumente stark, so etwa ganze Kapitel inkl. Überschriften. Im nachfolgenden Schlichtungsverfahren nahm der Journalist insbesondere Bezug auf den Rechtsstreit zwischen dem ASTAB und der Firma Netztal AG. Dieser sei gemäss behördlichen Aussagen mittlerweile beigelegt und die Informationen könnten mit dem Argument eines laufenden Verfahrens nicht zurückbehalten werden.

Die Frage des Zugangs zu den Statusberichten hatte der EDÖB mehrmals zu beurteilen: Nebst der hier zusammengefassten Empfehlung erging eine zweite gleichentags (hier einsehbar), und eine bereits am 7. Mai (hier einsehbar). In allen drei Empfehlungen monierte der EDÖB die fehlende oder mangelhafte Begründung des ASTAB.

BGÖ-Artikel: Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ) - Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) - Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) - Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) - Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis ( Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) - Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG) - Dokumente über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen (Art. 8 Abs. 4 BGÖ) - Anhörung (Art. 11 BGÖ)

Entscheid: Der Journalist erhält recht, vorbehalten ist eine Anhörung der betroffenen Unternehmen.

Begründung: Die Dokumente enthalten insbesondere Informationen zu Vorfällen in der Maskenbeschaffung, in welche auch zwei Unternehmen verwickelt sind (Netztal AG, auch als "Y" bezeichnet, sowie Unternehmen "Z"). Der ASTAB schwärzt verschiedene Passagen allgemein mit dem Argument von laufenden Straf- und Zivilverfahren, präzisiert jedoch nicht, um welche Verfahren es sich konkret handelt. Es reicht auch keine Unterlagen ein, die zeigten, dass tatsächlich ein Strafverfahren in Bezug auf genau die benannten Unternehmen eingereicht wurde. Das BGÖ ist somit grundsätzlich anwendbar.

Der EDÖB widerholt mehrfach, dass in Verfahren nach BGÖ die Behörde den Beweis über Vorliegen einer Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip erbringen muss: Die Befürchtung des ASTAB, die Bekanntgabe der Informationen könnte die VBS-interne Revision der Vorfälle beeinträchtigen, weil die Behördenmitglieder unter Druck gerieten, ist gemäss EDÖB zu allgemein gehalten und somit nicht ausreichend, um die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs zu widerlegen. Auch die blossen Hinweise auf laufende Verhandlungen infolge mangelhafter Leistung oder auf Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse reichen dazu nicht aus.

Schliesslich verweist der ASTAB auf den Schutz der Privatsphäre. Er hat sämtliche Namen von natürlichen und juristischen Personen geschwärzt, diese aber vorgängig nicht angehört. Der EDÖB hält eine Beeinträchtigung der Privatsphäre der juristischen Personen für unwahrscheinlich, weil deren Daten bereits mehrheitlich bekannt seien und das Schutzbedürfnis, anders als bei natürlichen Personen, naturgemäss geringer sei. Auch hier hat der ASTAB nicht hinreichend dargelegt, weshalb die Namen dennoch anonymisiert werden müssen. Das gleiche gilt für die Namen von Mitarbeitenden der Bundesverwaltung, insbesondere weil der ASTAB selber sagt, dass die Veröffentlichung für die Betroffenen kaum überwiegende Nachteile bedeuten würde. Bezüglich der Namen von übrigen Beteiligten ist gar nicht klar, ob der Journalist überhaupt ein Interesse daran hat. Der EDÖB fordert den ASTAB daher auf, dies zu prüfen und allenfalls zwischen öffentlichen und privaten Zugangs- bzw. Geheimhaltungsinteressen abzuwägen.

Insgesamt hat der ASTAB das BGÖ somit nicht richtig angewendet, weil er die geltend gemachten Ausnahmen zum Öffentlichkeitsgesetz nicht oder kaum begründet hat.

Exporteure wehren sich vergeblich: Ausfuhrbewilligungen ihrer Dual-Use-Gütern soll zugänglich werden
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 4. Mai 2021

Wer: Staatssekretariat für Wirtschaft SECO

Was: Ein Journalist hat beim SECO die Zustellung einer "Tabelle der [im Jahr] 2020 bewilligten sowie abgelehnten Gesuche für Güter zur Internet- und Mobilfunküberwachung, wie bereits publiziert, aber zusätzlich mit Name und Adresse des Gesuchstellers [...]" verlangt. Güter zur Internet- und Mobilfunküberwachung sind Dual-Use-Güter (für militärische sowie zivile Zwecke verwendbar) im Sinne des Güterkontrollgesetzes, deren Export bewilligungspflichtig ist. Das SECO publiziert jeweils quartalsweise eine Liste, welche die Geschäftsnummer, das Bestimmungsland, die Güterart, den Geschäftstyp, die Richtung, die Exportkontrollnummer und den Wert umfasst, nicht aber Name und Adresse des Exporteurgesuchstellers.

Das SECO entschied nach einer Anhörung der betroffenen Unternehmen, den Zugang zu gewähren, weil es keine Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip erkannte. Zwei der Unternehmen reichten in der Folge einen Schlichtungsantrag ein. Gemäss den beiden Empfehlungen haben die beiden praktisch identisch argumentiert. Da somit auch die Ausführungen des EDÖB in diesen zwei Verfahren deckungsgleich sind, werden die beiden hier zusammengefasst. Die beiden Entscheide zum Verfahren mit Unternehmen (bzw. Antragsstellerin) "X" ist hier zu finden, jener mit "Z" hier.

BGÖ-Artikel: Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 1 BGÖ) – Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)

Entscheid: Der Journalist und das SECO erhalten recht.

Begründung: Zunächst stellt der EDÖB fest, dass das Zugangsgesuch klar dem Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes entspricht, weil damit "ein Antragsteller, stellvertretend für die Bevölkerung, die Bewilligungspraxis der zuständigen Behörde überprüfen" könne. Der Einwand des Unternehmens X, die erfragte Liste entspreche weitgehend der bereits der durch das SECO publizierten Tabelle und habe deshalb keinen zusätzlichen Informationswert, was dem BGÖ widerspreche, geht somit fehl. Im Gegenteil, das Gesuch des Journalisten erstreckt sich im Unterschied zur SECO-Liste auf Name und Adresse des Exportgesuchstellers.

Die beiden Unternehmen befürchten, dass durch die fragliche Liste ersichtlich würde, welcher Exporteur wie viel Umsatz mit welchem Produktemix in welchen Bestimmungsländern macht. Zusammen mit den zeitlichen Angaben könnte so nahezu die gesamte Geschäftstätigkeit samt Produktionsvolumen und erwirtschafteten Gesamtumsätze eines Unternehmens analysiert werden. Rückschlüsse auf Preispolitik und Kundenstamm würden möglich. Dies würde zu einem erheblichen strategischen Nachteil im Vergleich zu ihren ausländischen Konkurrenten und somit zu finanziellen Einbussen führen.

Der EDÖB gibt hier einerseits zu bedenken, dass die Namen der Unternehmen bereits weitgehend bekannt oder leicht zu eruieren seien, wie dies bereits vom Bundesgericht im Bereich von Kriegsmaterialexporten erkannt wurde (BGer, Urteil 1C_222/2018 vom 21. März 2019). Weiter enthalte die Tabelle keine Auflistung der tatsächlichen Exporte, sondern nur von bewilligten oder abgelehnten Ausfuhrgesuchen, hier könnten also Differenzen bestehen. Die Unternehmen hätten nicht dargelegt, "ob und inwiefern die Übereinstimmung zwischen den bewilligten Exporten und dem Wert der tatsächlich exportierten Güter derart genau ist, dass aufgrund der verlangten Liste Rückschlüsse auf die Preiskalkulation möglich wären." Für Rückschlüsse auf die Preisgestaltung der Unternehmen generell oder in Bezug auf konkrete Kunden müsste überdies "die Produktepalette (inklusive technischer Angaben, Produktversionen und (Richt-)Preisen) öffentlich bekannt" sein.

Gemäss EDÖB konnten die Unternehmen insgesamt ihre Befürchtungen einer drohenden Verletzung von Geschäftsgeheimnissen nicht hinreichend begründen und auch die daraus geltend gemachte Wettbewerbsverzerrung nicht nachvollziehbar belegen. Er weist zudem darauf hin, dass der Markt der Dual-Use-Güter stark reguliert, behördlich kontrolliert und von politischen Interessen geprägt ist. Die Rahmenbedingungen variieren je nach Export- bzw. Importland. Dass das blosse "Wissen über die Zuordnung der bewilligten oder abgelehnten Gesuche für den Export von Gütern zur Internet- und Mobilfunküberwachung zu einem konkreten Unternehmen und damit auch der Anteil an der Gesamtsumme der bewilligten Exporte der Konkurrenz betroffener Unternehmen Wettbewerbsvorteile verschaffen könnte, die mit einem ernsthaften Schadensrisiko verbunden wären, sei nicht erstellt (EDÖB verweist auf das Urteil A-6108/2016 des BVGer vom 28. März 2018, E. 6.3.).

Soweit die Unternehmen einen Imageschaden und damit eine Verletzung ihrer Privatsphäre geltend machen, haben sie auch dieses Risiko nicht hinreichend dargelegt. Nebst dem sowieso geringeren Schutz der Privatsphäre, welcher juristischen Personen zuteil komme, liege schliesslich ein gewichtiges öffentliches Interesse vor: Einerseits ein allgemeines an einer transparenten und funktionierenden Kontrollbehörde, und andererseits ein konkretes bezüglich der politisch umstrittenen Exporte von Dual-Use-Gütern.

Kriegsmaterialexporteur fürchtet Öffentlichkeit
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 19. April 2021

Wer: Staatssekretariat für Wirtschaft SECO

Was: Entsprechend seiner früheren Zugangsgesuchen hat ein Journalist beim SECO eine Liste aller bewilligten Exportgesuchen für besondere militärische Güter des Jahres 2020 verlangt. Diese sollte aufgeschlüsselt sein nach Firmenname, Materialkategorie und Gesamtsumme. Im Gegensatz zu früheren Gesuchen sollten neu nur jene Firmen berücksichtigt werden, deren bewilligte Ausfuhrgesuche im Jahr 2020 insgesamt die Gesamtsumme von 100'000 Franken oder mehr erreichten. In dieser Angelegenheit (Liste bewilligter Exporte von besonderen militärischen Gütern) hat das Bundesgericht am 21. März 2019 entschieden, dass der Zugang gewährt werden muss (siehe Urteil). Trotz der höchstrichterlichen Entscheidung teilte ein Kriegsmaterialunternehmen dem SECO anlässlich der Anhörung mit, dass es mit der Offenlegung nicht einverstanden sei. Das SECO will jedoch am Zugang festhalten, weil es die Argumente des Unternehmens (Verletzung von Geschäftsgeheimnisse, Reputationsschaden) im Lichte der Rechtsprechung für ungenügend hält, um ein Zugang zu verhindern. Dagegen hat das Unternehmen ein Schlichtungsantrag beim EDÖB eingereicht.

BGÖ-Artikel: Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)

Entscheid: Die Liste soll gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und wie vom SECO beabsichtigt offengelegt werden.

Begründung: Die Geschäftsbedingungen sind bei militärischen Gütern behördlich kontrolliert, die Rahmenbedingungen je nach Ex- bzw. Importland verschieden und das Geschäftsfeld stellt eine komplexe Mateire dar. Hier sind nach bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung angebliche Gefahren für Geschäftsgeheimnisse besonders gut zu begründen. Gemäss EDÖB konnte das Unternehmen jedoch nicht darlegen, wieso die Bekanntgabe der Informationen (Unternehmensname, Materialkategorie, Anteil an Gesamtsumme der bewilligten Exporte) ihrer Konkurrenz einen wesentlichen Vorteil verschaffen oder es selbst einen wesentlichen Nachteil erleiden würde. Der Namen und die Materialkategorien seien aufgrund des öffentlichen Marktauftritts überdies sowieso bereits bekannt.

Der geltend gemachte drohende Imageschaden vermag an der Einschätzung nichts zu ändern: Die Interpretation der Informationen ist der Öffentlichkeit überlassen. Unangenehme Folgen, wie etwa erhöhte Medienpräsenz, reicht nicht aus, den Zugang zu verweigern. Hingegen besteht im Bereich der Kriegsmaterialexporte ein gewichtiges öffentliches Interesse an Transparenz der Exportbewilligungen, was unter anderen in der Medieberichterstattung und parlamentarischen Eingaben ersichtlich ist. Das Unternehmen erhält durch die (von behördlichem Ermessen abhängige) Bewilligung zudem ein wirtschaftlicher Vorteil, was ein weiteres öffentliches Interesse an Offenlegung der Informationen bedeutet (Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ).

Der Schutz der Privatsphäre gilt nicht absolut
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 31. März 2021

Wer: Eidgenössisches Finanzdepartement EFD

Was: Ein Journalist verlangte beim EFD sämtliche Korrespondenz des EFD und der Staatssekretärin für internationale Finanzfragen (SIF) mit verschiedenen Verbänden über Massnahmen zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie. Konkret ging es um den Gewerbeverband, Economiesuisse, Swissholdings und die SwissBanking. Das EFD informierte die Verbände, dass es beabsichtige, die Unterlagen unter Schwärzung der privaten Personendaten auszuhändigen. Einer der Verbände wehrt sich nun dagegen und verlangt weitergehende Schwärzungen. Er will mehrere Passagen schwärzen, die Rückschlüsse auf Einzelpersonen zuliessen würden und eine weitere Passage, welche rein persönlicher Natur sei. Die Frage wurde nun vom EDÖB beurteilt.

BGÖ-Artikel: Amtliches Dokument (Art. 5 Abs. 1 Bst c BGÖ) – Schutz Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)

Entscheid: Das EFD hält an beabsichtigtem Zugang fest.

Begründung: In der Empfehlung des EDÖB geht es um drei Emails zwischen dem Verband und dem EFD. Der Verband fordert, dass (nebst den darin enthaltenen Namen von Mitarbeitenden) auch die Anrede und die Grussformel abzudecken ist, weil in Kombination mit der Maildomain eine Einzelperson identifiziert werden könne. Der EDÖB geht hier mit dem EFD einig, dass mit der Offenlegung die Privatsphäre der betroffenen Person nicht oder kaum beeinträchtigt wird. Der Verband konnte jedenfalls nicht aufzeigen, welche negativen Auswirkungen dies für die betroffene Person hätte. Hingegen besteht grundsätzlich ein öffentliches Interesse an Transparenz und an Kontrolle der Verwaltung.

Schliesslich können Zwecks Schutz der Privatsphäre, wie vom EFD beabsichtigt, weitere Passagen geschwärzt werden, wenn diese rein private Informationen enthalten und zudem kein öffentliches Interesse an dessen Zugang besteht. Die weitere Passage, deren Schwärzung der Verband fordert, erfüllen diese Voraussetzungen gemäss EDÖB und EFD allerdings nicht, insbesondere weil die eventuelle Beeinträchtigung für die betroffene Person nicht genügend schwer wiegen würde.

Gewalt und Drohung gegen SBB-Beamte: BA kennt Anzahl Anzeigen nicht
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 30. März 2021

Wer: Bundesanwaltschaft BA

Was: Eine Privatperson hat bei der Bundesanwaltschaft (BA) die "Anzahl bei der Bundesanwaltschaft erfassten von oder durch (d.h. in Vertretung von Privatklägerlnnen) das Schaden- und Strafrechtzentrum der SBB eingereichten Anzeigen betreffend Verdacht auf den Tatbestand Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte (Art. 285 StGB)" für die Jahre 2018, 2019, 2020 erfragt. Die BA antwortete, dass über die verlangten Daten kein amtliches Dokument vorliege und sie deshalb keine Auskunft geben könne. Die Angaben seien zwar im Geschäftsverwaltungssystem erfasst, die verlangten Auszüge (Anzahl Anzeigen der SBB bzgl. des Art. 285 StGB) könnten aber "nicht mit einfacher Computermanipulation generiert werden".

BGÖ-Artikel: Einfacher elektronischer Vorgang (Art. 5 Abs. 2 BGÖ)

Entscheid: Die BA muss die Informationen nicht herausgeben.

Begründung: Der EDÖB hatte die Aussage der BA zu prüfen, wonach das verlangte Dokument weder existiert noch mittels einfachem elektronischen Vorgang erstellt werden könne. Er kommt zum Schluss, dass die Erklärungen der BA glaubhaft und nachvollziehbar sind: Die BA habe detailliert die Funktionsweise, die verschiedenen Datenabfragen und Exportmöglichkeiten des Verwaltungssystems aufgezeigt. So werde ersichtlich, dass die so erstellbaren oder exportierbaren Listen aufwändig und zeitintensiv nachbearbeitet werden müssten, um dem Zugangsgesuch entsprechen zu können. Der von der BA geschätzte Zeitaufwand von 50 bis 83.3 Stunden erachtet der EDÖB erstens als plausibel, zweitens als unverhältnissmässig hoch. Die Privatperson hat keine gewichtigen öffentlichen Interessen geltend gemacht, die einen solchen Aufwand rechtfertigen würden. Das allgemein geltende Interesse an transparentem staatlichen Handeln genügt nach Ansicht des EDÖBs jedenfalls nicht.

Welche Rabatte konnte das BAG bei neuer Krebstherapie aushandeln?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 5. Mai 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit BAG

Was: Im August 2020 hat der Bundesrat einen Tarifvertrag zwischen Spitälern und Krankenversicherern über eine neue Krebsbehandlung genehmigt. Die autologe CAR-T-Zelltherapie wurde damit befristet bis Ende 2021 in den Leistungskatalog der obligatorischen Krankenversicherung aufgenommen. Die Vergütung erfolgt zu einem reduzierten, vertraulichen Preis (siehe Medienmitteilung vom 26. August 2020). Ein Journalist verlangte daraufhin die Unterlagen zur Therapie, aus denen die real bezahlte Höhe der Vergütung hervorgeht. Im Laufe der Anhörung wurden von den Tarifpartnern und Zulassungsinhaberinnen die Abdeckung von Nettopreisen, Rückvergütungen, Preismodellen, Preis- und Liefermodalitäten und Personendaten verlangt, insbesondere aufgrund des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen und zielkonformer Durchführung behördlicher Massnahmen sowie aufgrund der Vertraulichkeitsklauseln.

Das BAG stellte dem Journalisten vier Dokumente zu (siehe Ziff. 5 der Empfehlung), wobei jedoch die gewünschten Informationen geschwärzt wurden. Diese Angaben (Höhe der vertraulichen Vergütungen und des vertraulichen Rabatts, die geschätzten Gesamtkosten der CAR-T-Zelltherapie und die Berechnung der geschätzten Gesamtkosten) seien «nicht öffentlich ersichtlich und zugänglich». Die eigentliche Tarifvereinbarung wurde nicht übermittelt, da diese gemäss BAG die gewünschten Informationen gar nicht enthalte.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Geschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Zusicherung der Vertraulichkeit durch Behörden (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Entscheid: Die Dokumente müssen offengelegt werden.

Begründung: Der EDÖB hat in seiner Empfehlung zu beurteilen, ob die Schwärzung der übermittelten Dokumente zu recht erfolgte.

Zunächst stellt der EDÖB klar, dass die Vertraulichkeitsklauseln im Tarifvertrag keine Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip bewirken. Die Informationen darin wurden dem BAG nicht freiwillig, sondern aufgrund einer gesetzlichen Grundlage (Art. 43 ff. KVG) übermittelt. Somit ist die angerufene Ausnahmebestimmung (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) nicht wirksam.

Die Pharmaunternehmerinnen befürchten wirtschaftliche Nachteile, wenn die fraglichen Informationen offengelegt würden. Ihre Konkurrenz erhielte etwa durch die Kenntnis ihrer Markzugangsstrategie und Preisbildung einen Vorteil in künftigen Verhandlungen. Auch drohe eine Marktverzerrung, weil die vergleichsweise tiefen Preise der Therapie zu Preissenkungen in anderen Ländern führe. Hingegen befürchtet das BAG, dass ohne vertrauliche Preisvereinbarungen mit höheren Preisen gerechnet werden müsste, was den Zugang zur Krebstherapie verzögern oder gar gefährden würde.

Gemäss der genannten Befürchtungen der Pharmaunternehmerinnen würde die Offenlegung generell zu Preissenkungen führen. Nun ist es aber genau Aufgabe des BAG, für die Grundversicherung möglichst tiefe Preise auszuhandeln. Die Einbusse für die Unternehmen könnten nur dann als Schaden betrachtet werden, wenn sie zu einer Wettbewerbsverzerrung führen würde, was aber nicht gegeben sei. Der EDÖB weist zum weiter darauf hin, dass die Transparenzvorschriften des Öffentlichkeitsgesetzes für alle Unternehmen gelten und der Zugangsanspruch bis zum Abschluss konkreter Verhandlungen aufgeschoben werden kann. Die Gefahr der Marktverzerrung sei nicht stichhaltig begründet worden.

Auch das Argument des BAG (Sicherstellung des bezahlbaren Zugangs zur Therapie) wird vom EDÖB verworfen: Die Preise im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung können nicht frei bestimmt werden, sondern werden nach präzisen Kriterien gesetzlich geregelt. Zudem habe das Bundesverwaltungsgericht bezüglich Medikamente der Spezialitätenliste bereits festgehalten, dass unter die Kontrollaufgaben des BGÖ auch die Kontrolle der gesetzlichen Preisfestlegung fällt.

Schliesslich gibt der EDÖB zu bedenken, dass die Ausnahmebestimmung der zielkonformen Durchführung von konkreten behördlichen Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) nur von Behörden aufgerufen werden kann. Das BAG hat dies jedoch nicht getan, aber eines der Pharmaunternehmen. Unbesehen dessen ist es für den EDÖB nicht ersichtlich, welche konkrete behördliche Massnahme geschützt werden müsste: Die Ausnahmebestimmung schützt nicht allgemein, sondern nur klar definierte, einzelne behördliche Massnahmen. Die Preisvereinbarung wurde jedoch bereits abgeschlossen. 

«Das BGÖ kennt keine Kategorie "interne Dokumente"»
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 10. März 2021

Wer: Staatssekretariat für Migration SEM

Was: Das Schweizer Bürgerrecht sieht die Möglichkeit vor, eine "erschlichene Einbürgerung" für nichtig zu erklären. Diesfalls kann sich die Nichtigkeit auch auf die Kinder der eingebürgerten Person erstrecken, also auch deren Verlust des Schweizer Bürgerrechts bedeuten. Eine Privatperson beantragte beim SEM nun  Dokumente aus dem Gültigkeitszeitraum des alten Bürgerrechtsgesetzes (1953- 2018), welche die Frage der Erstreckung betreffen. Nebst statistischen Daten möchte sie auch wissen, welche Gründe jeweils zur Erstreckung oder Nichterstreckung führten. Die Kriterien dazu wurden vom Vizedirektor des damaligen BFM (Bundesamt für Migration) festgelegt. Hierzu fordert die Gesuchstellerin alle Akten, welche im Rahmen der Erarbeitung, Genehmigung und Überprüfung dieser Kriterien enstanden sind, insbesondere auch die Thematisierung der Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit verfassungs- und völkerrechtlichen Normen (etwa der Kinderrechtskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention). Für den Zeitraum 2010-2020 fordert sie überdies alle Dokumente, die sich mit der Vorgehensweise bei der Erstreckung der Nichtigerklärung auf Kinder befassen und die Namen der verantwortlichen Personen. Schliesslich bat sie das SEM, einen mitgeschickten Fragebogen auszufüllen.

Das SEM stellte der Gesuchstellerin darauf hin diverse Dokumente zu, ohne Schwärzungen vorzunehmen. Dies seien alle Unterlagen, welche zur Thematik bestünden. Es existierten insbesondere keine statistischen Angaben dazu, wie viele Kinder von einer Erstreckung der Nichtigerklärung betroffen waren. Die Gesuchstellerin stellte ein Schlichtungsgesuch, weil sie der Auffassung ist, dass zum einen noch mehr Unterlagen existieren müssten, zum andern das SEM aufgrund von Empfehlungen des UNO-Kinderrechtsausschusses verpflichtet sei, die Fälle von betroffenen Kindern statistisch auszuwerten.

BGÖ-Artikel: Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) - einfacher elektronischer Vorgang (Art. 5 Abs. 2 BGÖ) - zeitlicher Geltungsbereich (Art. 23 BGÖ)

Entscheid: Das SEM muss den Zugang gewähren, vorbehältlich Ausnahmen nach BGÖ.

Begründung:

Zunächst stellt der EDÖB klar, dass sich aus dem BGÖ kein Anspruch auf Beantwortung eines Fragebogen ableiten lasse: Das Öffentlichkeitsprinzip garantiert ein Recht auf Dokumenteinsicht und Auskunftserteilung, nicht aber auf individuell erstellte Antworten.

Die anderen fraglichen Dokumente betreffen somit noch Akten, die in einem Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 aBüG (altes Bürgerrechtsgesetz, Erstreckung der Nichtigerklärung auf Kinder) stehen. Da jedoch das Öffentlichkeitsgesetz erst am 1. Juli 2006 in Kraft getreten ist, kann der EDÖB den Zugang nur für Dokumente beurteilen, welche nach diesem Stichtag erstellt oder empfangen wurden.

Aufgrund des umfangreichen Schlichtungsgesuch war es für den EDÖB schwierig abzuschätzen, ob und welche weiteren Dokumente noch betroffen sein könnten. Die Ausführungen des SEM liessen jedoch durchaus Rückschlüsse darauf zu, «welche Kategorien von Dokumenten im Zusammenhang mit dem durch das Zugangsgesuch abgesteckten Sachbereich vorhanden sein müssten». Das seien zum einen (Kategorie 1) jene Dokumente, zwischen 1. Juli 2016 und 1. Januar 2018, die einen Bezug zu einem konkreten Verfahren betreffend die Nichtigerklärung bzw. deren Erstreckung in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 aBüG aufweisen. Zur Kategorie 2 gehören alle Dokumente aus dem gleichen Zeitraum, welche in allgemeiner Art im Zusammenhang mit der genannten BüG-Bestimmung stehen.

Bezüglich konkrete Einzelfälle betreffende Dokumente (Kategorie 1) hat das SEM ausgeführt, dass diese nicht durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden können (Art. 5 Abs. 2 BGÖ), weshalb eine statistische Auswertung nicht möglich sei. Der Gesetzgeber hat die Regelung von Art. 5 Abs. 2 BGÖ aufgenommen im Gedanken an elektronische Datenbanken, aus denen auf Verlangen hin ein Auszug als amtliches Dokument erstellt werden könnte. Es könne aber durchaus sein, dass dafür mehrere Arbeitsschritte nötig sind, solange ein «gewöhnlicher Benutzer ohne spezielle Computerkenntnisse das gewünschte Dokument hierdurch aus vorhandenen Informationen generieren kann». Ob es dem SEM im vorliegenden Fall tatsächlich wie behauptet nicht möglich ist, etwa aus der Datenbank ZEMIS (Zentrales Migrationsinformationssystem) oder anderen Datenbanken das gewünschte Dokument zu erstellen, lässt der EDÖB offen. Die Antragsstellerin ist jedoch auch inhaltlich an den Begründungen über die Nichtigerklärung (in den jeweiligen Verfügungen) interessiert. Der EDÖB empfiehlt dem SEM deswegen, sämtliche Einzel-Dokumente der ersten Kategorie zu identifizieren und deren Zugänglichkeit nach BGÖ zu prüfen. Insbesondere wird hier wohl der Schutz der Privatsphäre zu berücksichtigen sein.

Bezüglich allgemeiner Dokumente über die Anwendung des genannten BüG-Artikels (Kategorie 2) hält das SEM fest, dass es bereits alle Akten übermittelt habe. Der EDÖB schliesst jedoch aufgrund der bereits eingereichten Unterlagen nicht aus, dass noch weitere Dokumente existieren. Es wird beispielsweise wiederholt auf einen «Juristenrapport der Abteilung Bürgerrecht» vom 26. Oktober 2010 und dessen Beschlussfassung Bezug genommen, wobei diese Dokumente selbst nicht übermittelt wurden. Überdies hat das SEM  ausgesagt, dass die «wesentlichen Überlegungen, die zur definitiven Regelung geführt haben, [...] bereits [...] bekanntgegeben» wurden, bzw. dass die Kriterien zu Art. 41 Abs. 3 aBüG in internen Dokumenten erarbeitet wurden. Der EDÖB stellt hier klar: Das BGÖ kennt keine Kategorie von «internen Dokumenten». Ein amtliches Dokument (Art. 5 BGÖ) ist grundsätzlich zugänglich, vorbehältlich der abschliessend geregelten Ausnahmen.
Somit geht der EDÖB davon aus, dass das SEM noch weitere Akten zur Thematik hat. Es empfiehlt ihm deswegen, dessen Bestand zu prüfen und nach den Vorgaben des BGÖ herauszugeben.

Handgelenk mal Pi- Berechnungen beim Bund?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 5. März 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit BAG

Was: Der Bedarf an medizinisch wichtigen Gütern in der COVID-19-Pandemie wird von BAG hinsichtlich Art, Menge und Lieferdauer definiert. Der Kreditrahmen dafür wurde anhand der beobachteten Preise berechnet, die sich im oberen Quartil der bisherigen Marktpreise bewegten (Kalkulationspreis). Die Armeeapotheke ist beauftragt, diese Güter zu beschaffen und hat dafür zunächst einen Kredit von 350 Mio., später einen weiteren von 2'100 Mio. Franken erhalten.

Ein Rechtsanwalt erfragte danach beim BAG die Berechnungsgrundlagen für die Kalkulationspreise, eingeschränkt auf Produkte der persönlichen Schutzausrüstung. Das BAG teilte dem Rechtsanwalt mit, dass die Kalkulationspreise an  Sitzungen von VBS- und BAG-Vertretern gemeinsam mündlichen festgelegt wurden, gestützt auf die damaligen Marktpreise und unter Einberechnung einer Marge. Im öffentlich einsehbaren Beschaffungsbericht des VBS seien die Kalkulationspreise für beide Beschaffungsaufträge tabellarisch ersichtlich, darüber hinaus existierten keine weiteren amtlichen Dokumente zur Festlegung der Kalkulationspreise.

Weil er dies nicht glaubte, reichte der Rechtsanwalt ein Schlichtungsgesuch ein.

BGÖ-Artikel: Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)

Entscheid: Das BAG kann an der Verweigerung festhalten.

Begründung: Das BAG begründete die Nichtexistenz weiterer Dokumente damit, dass im Zeitpunkt der beiden Beschaffungsaufträge im Frühjahr 2020 «[a]ufgrund der zeitlichen Dringlichkeit, der weltweit eingeschränkten Verfügbarkeit und des damit verbundenen Konkurrenzdrucks, bzw. des massiven Nachfrageüberhangs [...] Beschaffungen wichtiger medizinischer Güter in der besonderen, bzw. ausserordentlichen Lage oft direkt über bestehende und/oder kurzfristig geschaffene Beziehungen zu Produzenten und Lieferanten [erfolgten]». Die Dokumentation der Beschaffung, insbesondere jene mündlicher Verhandlungen wurde aus Zeit- und Ressourcengründen als zweitrangig betrachtet. Schnelles und effektives Handeln war notwendig, es bestand ein extremer Zeitdruck. «Unter solch schwierigen Bedingungen ergab sich ein im Vergleich zu anderen Zeiten etwas anderer Handlungsablauf», so das BAG.

Der EDÖB muss in einem solchen Fall selbst abklären, ob die Behauptung der Verwaltung, ein Dokument sei inexistent, glaubwürdig sei und kann sich nicht auf die blosse Aussage der Verwaltung verlassen. Er hat hierfür Auskunfts- und Einsichtsrechte (Art. 20 BGÖ). Er kann die Behörde jedoch nicht zwingen, «ihm Dokumente und Informationen zu übermitteln oder die Vollständigkeit der ihm zur Verfügung gestellten Informationen und amtlichen Dokumente zu überprüfen». Das BAG habe ihm gegenüber explizit festgehalten, «es habe sowohl amtsintern wie auch im Rahmen der in Art. 11 VBGÖ vorgesehenen Koordination mit dem VBS die allfällige Existenz von Dokumenten zur Festsetzung der Kalkulationspreise sorgfältig abgeklärt».

Der EDÖB muss im Ergebnis davon ausgehen, dass die geforderten Dokumente tatsächlich nicht existieren.

ENSI bleibt vage- und muss Schwärzungen aufheben
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 4. März 2021

Wer: Eidg. Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI

Was: Eine Privatperson fordert vom ENSI verschiedene Dokumente betreffend die Brandschutzklappen im Kernkraftwerk Gösgen. Das ENSI stellt ihr verschiedene Dokumente zu, schwärzt aber etliche Passagen, mit dem Hinweis, diese würden Personendaten oder sicherheitsrelevante Informationen beinhalten. Der EDÖB machte das ENSI darauf aufmerksam, dass es nicht pauschal auf Ausnahmetatbestände des BGÖ verwiesen könne, sondern die Begründung für jede Schwärzung einzeln klar sein müsse. Im Laufe des Schlichtungsverfahrens konnten sich die Parteien bezüglich Zugang zu etlichen Dokumenten einigen, nicht aber zu solchen, welche das ENSI aufgrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz) schwärzte.

BGÖ-Artikel: Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

Entscheid: Das ENSI muss die geschwärzten Passagen offenlegen.

Begründung: Die angerufene Ausnahmebestimmung zum Öffentlichkeitsprinzip betrifft in erster Linie Informationen des Polizei-, Zoll-, Nachrichten- und Militärwesens. Bezweckt wird unter anderem der Schutz von sicherheitsrelevanten Informationen im Zusammenhang mit kritischen Infrastrukturen der Landesversorgung wie informations-, kommunikations- und energietechnischen Einrichtungen. Allerdings muss nach der Rechtsprechung selbst bei legitimen Sicherheitszwecken sorgfältig geprüft werden, ob die Offenlegung der verlangten Dokumente die öffentliche Sicherheit ernsthaft gefährden könnte.

Die verlangten Dokumente beinhalten Informationen zu einer kritischen Infrastruktur der Landesversorgung. Der EDÖB schliesst daher nicht aus, dass die Offenlegung einzelner geschwärzter Passagen die öffentliche Sicherheit ernsthaft gefährden könnten. Allerdings hat das ENSI bisher die Schwärzungen nur mit pauschalen Hinweisen versehen: Es schrieb bei jeder Stelle dazu, dass diese Informationen (entweder über Systemstandorte, Systemabhängigkeiten oder Arbeitsabläufe) enthielten, welche zu Sabotagezwecken missbraucht werden könnte. Dies genügt den Anforderungen der Rechtsprechung an die Begründungsdichte nicht, womit die gesetzliche Vermutung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten (Öffentlichkeitsprinzip) nicht widerlegt werden konnte.

IT-Sicherheitsfirma scheitert beim SECO und EDÖB
Emfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 25. Februar 2021

Wer: Staatssekretariat für Wirtschaft SECO

Was: Der Export von Kriegsmaterial (Dual-Use Gütern, besondere militärische Güter, strategische Güter) wird im Güterkontrollgesetz geregelt. Im Grundsatz sind Exporte im Einzelfall zu bewilligen. Gestützt auf eine ordentliche Generalausfuhrbewilligung (OGB) können Exportfirmen aber für zwei Jahre ohne weitere Kontrollen Kriegsmaterial in aktuell 28 Länder (darunter die USA, Argentinien und auch die Türkei) exportieren. Mit einer ausserordentlichen Generalausfuhrbewilligung (AGB) können Firmen auch in andere Staaten liefern. Die WOZ hat berichtet.

Ein Journalist verlangte im Oktober 2020 eine Liste mit den Namen aller Firmen, welche am Stichtag 31.12.2019 entweder im Besitz einer ordentlichen oder ausserordentlichen Generalausfuhrbewilligung waren, inklusive der Angabe, für welches Land diese gelten.

Das SECO beabsichtigte, den Zugang zu gewähren, hörte aber vorgängig die betroffenen Unternehmen an. Grösstenteils (140) stimmten diese dem Zugang zu oder meldeten sich gar nicht. 15 Unternehmen waren mit der beabsichtigten Veröffentlichung nicht einverstanden, wovon ein Unternehmen nun das Schlichtungsgesuch beim EDÖB einreichte.

BGÖ-Artikel: Geschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG) – Vorbehalt Spezialbestimmung (Art. 47 BankG i.V.m. Art. 4 Bst. a BGÖ)

Entscheid: Das SECO hat richtig entschieden und kann die Liste veröffentlichen.

Begründung: Das SECO hat jene Unternehmen, welche der Veröffentlichung zugestimmt oder sich nicht gemeldet oder kein Schlichtungsantrag gestellt haben, bereits in seine Liste aufgenommen und diese dem Journalisten zugestellt. Diese enthält die Namen der Unternehmen, ob diese eine OGB oder AGB besitzen, und für welches Exportland diese gilt.

Das Unternehmen, welches das Schlichtungsgesuch eingereicht hatte, wehrt sich gegen den Zugang, weil dadurch seine Geschäftsgeheimnisse und seine Privatsphäre verletzt werden könnten.

Sie sei als Unternehmen im IT-Sicherheitsbereich an Vertraulichkeitsklauseln gebunden. Sie sei deswegen nicht einverstanden, dass ersichtlich werde, in welche Länder sie exportiere. Kundenbeziehungen seien zwar teilweise öffentlich bekannt, nicht aber, welche Produkte die Kunden beziehen würden. Zudem würde bekannt, welches Land seine IT-Sicherheitssysteme benutze, was ein beträchtliches Sicherheitsrisiko darstelle und schliesslich zum Verlust von Kunden führen würde. Dies lässt aber der EDÖB nicht gelten: «Das Argument der Gefahr einer Cyber-Attacke ausgesetzt zu sein, gilt heute für jedes Unternehmen, so insbesondere auch für die Antragstellerin selber, welche IT-Sicherheit verkauft und öffentlich für ihre Produkte und Dienstleistungen wirbt.» Die fragliche Liste enthält überdies keine Produktkategorien, Rückschlüsse auf einzelne Kunden oder exportierte Güter seien «höchst unwahrscheinlich». Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien schliesslich nicht primär die Namen von einzelnen Kunden wirtschaftlich interessant, sondern «Kenntnisse über die Voraussetzungen, die einen Kunden an ein Unternehmen binden, etwa Informationen über spezifische Bedürfnisse, Beziehungen, Gepflogenheiten sowie interne Zuständigkeiten und Abläufe». Gemäss EDÖB hat aber das betroffene Unternehmen bloss mit dem Schutz der Vertraulichkeit und ingesamt lediglich hypothetisch argumentiert, und konnte nicht aufzeigen, welcher wirtschaftlicher Schaden ihr droht.

Auch bezüglich Schutz der Privatsphäre bleibt das Unternehmen vage. Ein Vergleich mit dem Schutz der Privatssphäre von Bankkunden sei gemäss EDÖB unzutreffend, weil im vorliegenden Fall das Bankkundengeheimnis nicht relevant sei. Hingegen seie ein besonderes öffentliches Interesse an Kriegsmaterialexporten erkennbar, was sich an der Vielzahl von Medienberichten, parlamentarischen Eingaben und der Diskussion um die Änderung des Güterkontrollgesetzes zeige.

Insgesamt konnte das betroffene Unternehmen die Geltung des Öffentlichkeitsprinzips (gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten) nicht widerlegen.

Intransparenz im Namen der Diplomatie
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 17. Februar 2021

Wer: Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA

Was: Am 21. August 2018 wurde in Bern ein iranischer Staatsbürger verhaftet. Eine Journalistin verlangt nun die Emailkorrespondenz und Datei-Anhänge des EDA, die mit dieser Verhaftung im Zusammenhang stehen. Das EDA verweigert den Zugang vor allem mit dem Schutz der Privatsphäre des verhafteten Mannes. Die Journalistin ist jedoch einverstanden, dass das EDA den Namen des Betroffenen schwärzt. Die Öffentlichkeit habe jedoch ein Interesse daran, zu erfahren, wie die Schweizer Diplomatie funktioniere. Es sei Aufgabe der Medien, dies an einem konkreten Beispiel zu erklären.

BGÖ-Artikel: Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)

Entscheid: Das EDA darf den Zugang verwehren.

Begründung: Die Emails und Anhänge stehen im direkten oder indirekten Zusammenhang mit der Verhaftung des iranischen Staatsbürgers und weisen somit allesamt einen Bezug zu einer konkreten Person auf. Da es um deren strafrechtliche Verfolgung geht, sind diese als besonders schützenswerte Personendaten (Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG) zu qualifizieren. Da die Daten im Zusammenhang mit einer öffentlichen Aufgabe stehen, prüft der EDÖB, ob an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht.

Allgemein weist der EDÖB darauf hin, dass «der Geheimhaltung besonders schützenswerten Personendaten erhebliches Gewicht beikommt und eine Bekanntgabe kaum je in Betracht kommen dürfte». Darüber hinaus gibt das EDA zu bedenken, dass «nicht ausgeschlossen werden [kann], dass [der verhaftete iranische Staatsbürger] auch im Iran strafrechtlich belangt werden könnte». Auf der anderen Seite erkennt werde dass EDA noch der EDÖB genügend schwerwiegende öffentliche Interessen: Medienschaffende würden immer ein gewisses öffentliches Interesse vertreten. Jedoch sei es nicht so, dass die Journalistin die Funktionsweise der Schweizer Diplomatie nur an einem konkreten Beispiel erklären könne. Die Journalistin hat weiter nicht dargelegt, dass spezifische öffentliche Interessen (etwa der Schutz der öffentlichen Gesundheit, Ordnung oder Sicherheit) betroffen wären, oder die Daten im Zusammenhang mit wichtigen Vorkommnissen stehen, oder dass die betroffene Person Vorteile aus einer rechtlichen oder faktischen Beziehung zu einer Behörde zieht. Diese Gründe könnten im Ausnahmefall das Geheimhaltungsinteresse der Personendaten aufwiegen, sind aber hier auch gemäss EDÖB nicht vorhanden.

Die übrigen in den Emails und Anhängen enthaltenen Informationen, die keine Personendaten darstellen, will das EDA mit Hinweis auf den Schutz aussenpolitischer Interessen oder internationaler Beziehungen: Gemäss EDA müsse damit gerechnet werden, «dass Drittstaaten möglicherweise wenig Verständnis dafür zeigen könnten, dass die Schweiz ein Dossier über die Verhaftung eines ihrer Staatsangehörigen an eine Journalistin herausgibt». Eine Herausgabe könnte auf diplomatischer Ebene als unfreundlicher Akt verstanden werden und damit «Verspannungen auslösen». Der EDÖB erachtet die Argumentation des EDA als nachvollziehbar. Nebst den Beziehungen zum Iran könnten auch jene zur USA beeinträchtigt werden, da die Schweiz seit 1980 die US-Interessensvertretung im Iran wahrnimmt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt den Behörden zudem ein besonderes Ermessen bei solchen aussenpolitischen und diplomatischen Entscheiden, da solche nur bedingt juristisch kontrollierbar seien.

Hat das EFD «kä Luscht»?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 28. Januar 2021

Wer: Generalsekretariat des Eidg. Finanzdepartements

Was: «Wir sind bewusst dieses Risiko eingegangen, weil wir eine Güterabwägung gemacht haben.» So äusserte sich Bundesrat Ueli Maurer im November 2020 zum Vorwurf, zu viele Covid-Tote in Kauf genommen zu haben. Eine Privatperson fordert nun beim EFD Einsicht in die Dokumente, auf die sich der Bundesrat bei seiner Güterabwägung stützte. Das EFD verweigert den Zugang, weil es die Dokumente als nicht vom Geltungsbereich des BGÖ erfasst erachtet. Es weigert sich zudem, die fraglichen Dokumente dem EDÖB zur Prüfung vorzulegen.

BGÖ-Artikel: Zustellungspflicht von Dokumenten an den Beauftragten im Schlichtungsverfahren (Art. 20 BGÖ i. V. m. Art. 12 Abs. 1 Bst. b VBGÖ) – Keine Verwaltungsöffentlichkeit nach BGÖ für den Bundesrat als Kollegialbehörde (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario) – Verwaltungsöffentlichkeit nach BGÖ für ein Mitglied des Bundesrates (Art. 2 BGÖ Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Dokumente des Mitberichtsverfahrens (Art. 8 Abs. 1 BGÖ) – Dokumente des Ämterkonsultationsverfahrens (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) – Ausnahmsweise Nichtöffentlichkeit von Dokumente des Ämterkonsultationsverfahrens (Art. 8 Abs. 3 BGÖ).

Entscheid: Das EFD soll den Zugang gewähren.

Begründung: Soweit das EFD angibt, er wisse nicht genau, auf welche Dokumente sich das Gesuch der Privatperson beziehe, entgegnet der EDÖB, dass dies aufgrund der eingereichten Unterlagen sehr wohl möglich gewesen sei. Zudem treffe das EFD eine Unterstützungspflicht, um eine Präzisierung zu ermöglichen

Weiter unterscheidet der EDÖB beim Geltungsbereich des BGÖ zwischen dem Handeln einer Bundesrätin als Mitglied des Gesamtbundesrates, bei welchem er oder sie vom BGÖ ausgenommen ist, und zwischen dem Tätigsein als Departementsvorsteher, bei welcher das Öffentlichkeitsprinzip Geltung habe.

Somit wollte der EDÖB prüfen, in wie weit Dokumente des Mitberichtsverfahrens, also dem letzten Verfahrensschritt vor dem Bundesratsbeschluss, dem BGÖ unterstellt sind. Er stellt klar, dass das Mitberichtsverfahren «sämtliche während seiner Dauer erstellten Dokumente, welche der Vorbereitung eines Entscheides an den Bundesrat dienen, einschliesslich persönlicher Aufzeichnungen der Bundesratsmitglieder, ihrer Beraterinnen und Berater sowie weiterer Mitarbeitenden sowie die gesamte in diesem Zusammenhang erfolgte Kommunikation zwischen den Departementen und dem Bundesrat hinsichtlich des Entscheidfindungsprozesses» umfasst. Kurz: Dokumente zur Vorbereitung bundesrätlicher Entscheide werden vom BGÖ nicht erfasst. Der Bundesrat habe überdies die Möglichkeit, in seinem Beschluss auch die Dokumente des anschliessenden Ämterkonsultationsverfahrens vom Geltungsbereich des BGÖ ausklammern.

Zwecks Prüfung hat der EDÖB ein umfassendes Auskunfts- und Einsichtsrecht. Der EDÖB muss also auch jene Dokumente einsehen können, bei welchen strittig ist, ob es in den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt. Mit Hinweis auf die verschiedenen sprachlichen Fassungen der Botschaften zum BGÖ argumentiert der EDÖB, die Verwaltung könne die Übermittlung der fraglichen Dokumente an den EDÖB nicht verweigern, auch nicht unter Berufung auf Geheimhaltungsinteressen. Der Geheimhaltungspflicht unterliegt der EDÖB ebenso. Vielmehr benötige er uneingeschränkten Zugang, um überhaupt seinen gesetzlichen Auftrag ausüben zu können. Es gehe nicht an, dass die Verwaltung die BGÖ-Anwendbarkeit vorfrageweise selber bestimme.

Zusammenfassend wählt der EDÖB deutliche Worte: «Das GS-EFD verweigerte dem Beauftragten unberechtigterweise die Zustellung der streitgegenständlichen Dokumente.» Aufgrund der fehlenden Mitwirkung konnte der EDÖB somit nicht klären, ob die Dokumente tatsächlich Bestandteil des Mitberichtsverfahrens (Art. 8 Abs. 1 BGÖ) oder vom Zugangsgesuch aufgrund einer expliziten Erklärung (Art. 8 Abs. 3 BGÖ) ausgenommen waren. Da das EFD diesen Beweis schuldig bleibt, empfiehlt der EDÖB konsequenterweise, dass der Zugang zu gewähren ist.

Will das BAG die KVG-Revision zu geheimen Arzneimittelrabatten vorwegnehmen?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 6. Januar 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Nur Medikamente, die auf der Spezialitätenliste des BAG stehen, werden von den Krankenkassen übernommen. Bedingung dafür ist unter anderem, dass diese die Kriterien Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit erfüllen. Die Spezialitätenliste nennt der Höchstpreis für jedes einzelne Arzneimittel. Das BAG hat jedoch einen Raum für Preismodelle geschaffen (in der Spezialitätenliste unter der «Limitatio» aufgeführt. Es bestehen unterschiedliche Preismodelle, und nicht bei allen Arzneimitteln sind detaillierte Informationen zugänglich. Bei einigen ist etwa nicht ersichtlich, welches konkrete Modell und welcher Rückerstattungsbetrag an die Krankenversicherer erfolgt.

Eine Privatperson verlangt im Rahmen ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit Informationen über Arzneimittel mit Preismodellen. Sie hat die mit einem Preismodell assoziierten Arzneimittel zusammengetragen und danach aufgeteilt, ob der spezifische Rückvergütungspreis bekannt ist oder nicht. Sie will nun vom BAG zum einen die fehlenden Rückvergütungspreise erfahren, zum anderen wissen, ob und welche weiteren Arzneimittel mit welchen Preismodellen existieren. Das BAG nahm nur allgemein Stellung und verweigerte die Informationen, indem es sich auf Ausnahmetatbestände des BGÖ berufte.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Geschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Zusicherung Vertraulichkeit durch Behörde (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Entscheid: Das BAG soll (nach einer Anhörung der betroffenen Dritten) die Informationen zugänglich machen.

Begründung:

Die gewünschten Informationen sind in Aufnahmeverfügungen des BAG enthalten, welche gemäss EDÖB amtliche Dokumente im Sinne des BGÖ darstellen.

Die Vertraulichkeitsvereinbarungen zwischen Behörden und Privaten können dem BGÖ nicht entgegenstehen, wenn die fraglichen Informationen aufgrund einer gesetzlichen Grundlage geliefert wurden. Dies trifft hier zu. Hingegen beruft sich das BAG auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen. Das BAG führte noch keine Anhörung bei den betroffenen Dritten durch. In seiner vorläufigen Beurteilung erachtet der EDÖB es nicht als ausgeschlossen, dass die Informationen veröffentlicht werden können. Zwar befürchten die Privaten wirtschaftliche Einbussen durch die Offenlegung, wie dies auch der Preisüberwacher im Juli 2020 festgestellt hat: «Durch die Strategie von hohen Listenpreisen und pro Land individuellen (geheimen) Rabatten können die Hersteller eine Preisdifferenzierung (auch Preisdiskriminierung genannt) pro Land erreichen. Mit dieser Preisgestaltungsstrategie versuchen die Pharmafirmen, die Zahlungsbereitschaft der einzelnen Länder möglichst optimal abzuschöpfen und so ihren Umsatz und Gewinn zu steigern.»

Allerdings entstehen die Preise von kassenpflichtigen Arzneimittel nicht im freien Markt, und die Transparenzvorschriften gelten für alle Unternehmen. Selbst bei einer wirtschaftlichen Einbusse könne also nicht von einer rechtswidrigen Wettbewerbsverzerrung gesprochen werden. Die Transparenz soll gerade dazu dienen, für die prämienzahlende Öffentlichkeit tiefere Medikamentenpreise auszuhandeln. Hingegen würde «die erfolgreiche Anrufung des Geschäftsgeheimnisses die Verhandlungsmacht der Pharmaunternehmen stärken und jene des behördlichen Verhandlungspartners schwächen».

Das BAG sagt weiter, die Versorgungssicherheit zu wirtschaftlichen Preisen könne gerade bei innovativen und hochpreisigen Arzneimittel nur gewährleistet werden, wenn auch Preismodelle eingesetzt werden könnten, die höchstens teilweise aus der Spezialitätenliste ersichtlich seien. Der Ausnahmegrund der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen ist aber hier nicht anwendbar, weil die in Frage stehenden Aufnahmeverfügungen Arzneimittel betreffen, deren Aufnahme in die Spezialitätenliste bereits abgeschlossen sind.

Schliesslich scheint auch der Bundesrat davon auszugehen, dass das BGÖ zum heutigen Zeitpunkt auf Verhandlungen im Rahmen von Preismodellen anwendbar sei. Er schlägt aber vor, bei Preismodellen die Höhe, Berechnung oder Modalität der Rückerstattung vom Öffentlichkeitsprinzip auszunehmen (siehe Bericht von Public Eye). Dies soll in der Teilrevision des KVG zu Massnahmen der Kostendämpfung geschehen. Solche geheime Arzneimittelrabatte würden aber im Widerspruch zu den oben erwähnten Ausführungen des EDÖB und des Preisüberwachers zu Transparenz und Kosten stehen. Ungeachtet dessen, lassen die aktuell geltenden Bestimmungen des BGÖ gemäss EDÖB keinen Raum zu, den bundesrätlichen Vorschlag vorwegzunehmen.

Wie steht es um die Sicherheit beim Lötschberg-Scheiteltunnel?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 4. Januar 2021

Wer: Schweizerische Unfallversicherungsanstalt Suva

Was: Der Lötschberg-Scheiteltunnel zwischen Goppenstein. und Kandersteg wird derzeit während dem laufenden Bahnbetrieb durch die BLS AG saniert. Die Suva hat zur Sicherheit auf der Baustelle mehrere Berichte erstellt. Ein Journalist fordert nun Zugang zu diesen Berichten. Die Suva verweigert den Zugang, unter Hinweis auf die Privatsphäre und Personendaten von Dritten. Es bestünden keine überwiegenden öffentlichen Interessen, welche den Zugang rechtfertigen würden. Die fraglichen Dokumente könnten überdies nicht anonymisiert werden, ohne dass es seine Aussagekraft verlieren würde.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 33 ATSG i.V.m. Art. 4 BGÖ) - Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) – Schutz Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG)

Entscheid: Der Journalist erhält recht.

Begründung: Zwei von der Suva im Schlichtungsverfahren geltend gemachten Ausnahmegründe werden vom EDÖB klar abgelehnt: Der Bericht sei weder von beträchtlichem materiellen Gewicht für einen allfälligen administrativen Entscheid, noch bildeten die angerufenen sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen im eine Ausnahme zum Öffentlichkeitsprinzip (siehe Ziff. 21 und 22 der Empfehlung).

Der Journalist erklärte sich zwar mit der Schwärzung aller Namen von natürlichen Personen im Bericht einverstanden, verlangt aber die Offenlegung der fraglichen Baufirma. Deswegen ist eine Interessensabwägung vorzunehmen zwischen den privaten und (allfälligen) öffentlichen Interessen an der Geheimhaltung und den öffentlichen Interessen an der Kenntnis des Suva-Berichts.

Die Suva sagt, dass durch die Kenntnisnahme des Berichts in der Öffentlichkeit zwar zur verbesserten Umsetzung der Sicherheitsvorschriften beitragen könnte, im aktuellen Fall sei dies aber weder notwendig noch zumutbar. Dem entgegnet der EDÖB, die Befürchtung von schlechter Presse sei nicht Grund genug, Informationen nicht zu veröffentlichen. Vielmehr werde durch die Offenlegung die Glaubwürdigkeit der behördlichen Kontrolltätigkeit gestärkt. Zudem handle es sich bei der Sanierung des Lötschberg-Scheiteltunnels, wie bereits der Journalist dargelegt hat, um eine umfangreiche, langfristige und kostspielige Baustelle. Dadurch, und auch aufgrund der Tatsache, dass sowohl die Sicherheit der Bauarbeiterinnen und Bauarbeiter wie auch der Zugpassagiere (Bauarbeiten während dem laufenden Betrieb) betroffen ist, liegt ein erhöhtes Informationsinteresse vor. So hat die BLS AG selbst von «anspruchsvollen Sicherheitsvorkehrungen» gesprochen (siehe Medienmitteilung vom 23. Oktober 2020).

Auf der Seite liegen die privaten Interessen am Schutz der Personendaten nicht schwer: Die betroffene Baufirma hat als Unternehmen und juristische Person eine geringere Schutzbedürftigkeit, es liegen keine besonders schützenswerten Personendaten im Sinne des Datenschutzgesetzes vor. Ein schwerer Imageschaden ist gemäss EDÖB nicht zu befürchten, die Suva konnte dieses Risiko nicht näher begründen.