Gewalt und Drohung gegen SBB-Beamte: BA kennt Anzahl Anzeigen nicht
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 30. März 2021

Wer: Bundesanwaltschaft BA

Was: Eine Privatperson hat bei der Bundesanwaltschaft (BA) die "Anzahl bei der Bundesanwaltschaft erfassten von oder durch (d.h. in Vertretung von Privatklägerlnnen) das Schaden- und Strafrechtzentrum der SBB eingereichten Anzeigen betreffend Verdacht auf den Tatbestand Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte (Art. 285 StGB)" für die Jahre 2018, 2019, 2020 erfragt. Die BA antwortete, dass über die verlangten Daten kein amtliches Dokument vorliege und sie deshalb keine Auskunft geben könne. Die Angaben seien zwar im Geschäftsverwaltungssystem erfasst, die verlangten Auszüge (Anzahl Anzeigen der SBB bzgl. des Art. 285 StGB) könnten aber "nicht mit einfacher Computermanipulation generiert werden".

BGÖ-Artikel: Einfacher elektronischer Vorgang (Art. 5 Abs. 2 BGÖ)

Entscheid: Die BA muss die Informationen nicht herausgeben.

Begründung: Der EDÖB hatte die Aussage der BA zu prüfen, wonach das verlangte Dokument weder existiert noch mittels einfachem elektronischen Vorgang erstellt werden könne. Er kommt zum Schluss, dass die Erklärungen der BA glaubhaft und nachvollziehbar sind: Die BA habe detailliert die Funktionsweise, die verschiedenen Datenabfragen und Exportmöglichkeiten des Verwaltungssystems aufgezeigt. So werde ersichtlich, dass die so erstellbaren oder exportierbaren Listen aufwändig und zeitintensiv nachbearbeitet werden müssten, um dem Zugangsgesuch entsprechen zu können. Der von der BA geschätzte Zeitaufwand von 50 bis 83.3 Stunden erachtet der EDÖB erstens als plausibel, zweitens als unverhältnissmässig hoch. Die Privatperson hat keine gewichtigen öffentlichen Interessen geltend gemacht, die einen solchen Aufwand rechtfertigen würden. Das allgemein geltende Interesse an transparentem staatlichen Handeln genügt nach Ansicht des EDÖBs jedenfalls nicht.

Welche Rabatte konnte das BAG bei neuer Krebstherapie aushandeln?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 5. Mai 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit BAG

Was: Im August 2020 hat der Bundesrat einen Tarifvertrag zwischen Spitälern und Krankenversicherern über eine neue Krebsbehandlung genehmigt. Die autologe CAR-T-Zelltherapie wurde damit befristet bis Ende 2021 in den Leistungskatalog der obligatorischen Krankenversicherung aufgenommen. Die Vergütung erfolgt zu einem reduzierten, vertraulichen Preis (siehe Medienmitteilung vom 26. August 2020). Ein Journalist verlangte daraufhin die Unterlagen zur Therapie, aus denen die real bezahlte Höhe der Vergütung hervorgeht. Im Laufe der Anhörung wurden von den Tarifpartnern und Zulassungsinhaberinnen die Abdeckung von Nettopreisen, Rückvergütungen, Preismodellen, Preis- und Liefermodalitäten und Personendaten verlangt, insbesondere aufgrund des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen und zielkonformer Durchführung behördlicher Massnahmen sowie aufgrund der Vertraulichkeitsklauseln.

Das BAG stellte dem Journalisten vier Dokumente zu (siehe Ziff. 5 der Empfehlung), wobei jedoch die gewünschten Informationen geschwärzt wurden. Diese Angaben (Höhe der vertraulichen Vergütungen und des vertraulichen Rabatts, die geschätzten Gesamtkosten der CAR-T-Zelltherapie und die Berechnung der geschätzten Gesamtkosten) seien «nicht öffentlich ersichtlich und zugänglich». Die eigentliche Tarifvereinbarung wurde nicht übermittelt, da diese gemäss BAG die gewünschten Informationen gar nicht enthalte.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Geschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Zusicherung der Vertraulichkeit durch Behörden (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Entscheid: Die Dokumente müssen offengelegt werden.

Begründung: Der EDÖB hat in seiner Empfehlung zu beurteilen, ob die Schwärzung der übermittelten Dokumente zu recht erfolgte.

Zunächst stellt der EDÖB klar, dass die Vertraulichkeitsklauseln im Tarifvertrag keine Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip bewirken. Die Informationen darin wurden dem BAG nicht freiwillig, sondern aufgrund einer gesetzlichen Grundlage (Art. 43 ff. KVG) übermittelt. Somit ist die angerufene Ausnahmebestimmung (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) nicht wirksam.

Die Pharmaunternehmerinnen befürchten wirtschaftliche Nachteile, wenn die fraglichen Informationen offengelegt würden. Ihre Konkurrenz erhielte etwa durch die Kenntnis ihrer Markzugangsstrategie und Preisbildung einen Vorteil in künftigen Verhandlungen. Auch drohe eine Marktverzerrung, weil die vergleichsweise tiefen Preise der Therapie zu Preissenkungen in anderen Ländern führe. Hingegen befürchtet das BAG, dass ohne vertrauliche Preisvereinbarungen mit höheren Preisen gerechnet werden müsste, was den Zugang zur Krebstherapie verzögern oder gar gefährden würde.

Gemäss der genannten Befürchtungen der Pharmaunternehmerinnen würde die Offenlegung generell zu Preissenkungen führen. Nun ist es aber genau Aufgabe des BAG, für die Grundversicherung möglichst tiefe Preise auszuhandeln. Die Einbusse für die Unternehmen könnten nur dann als Schaden betrachtet werden, wenn sie zu einer Wettbewerbsverzerrung führen würde, was aber nicht gegeben sei. Der EDÖB weist zum weiter darauf hin, dass die Transparenzvorschriften des Öffentlichkeitsgesetzes für alle Unternehmen gelten und der Zugangsanspruch bis zum Abschluss konkreter Verhandlungen aufgeschoben werden kann. Die Gefahr der Marktverzerrung sei nicht stichhaltig begründet worden.

Auch das Argument des BAG (Sicherstellung des bezahlbaren Zugangs zur Therapie) wird vom EDÖB verworfen: Die Preise im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung können nicht frei bestimmt werden, sondern werden nach präzisen Kriterien gesetzlich geregelt. Zudem habe das Bundesverwaltungsgericht bezüglich Medikamente der Spezialitätenliste bereits festgehalten, dass unter die Kontrollaufgaben des BGÖ auch die Kontrolle der gesetzlichen Preisfestlegung fällt.

Schliesslich gibt der EDÖB zu bedenken, dass die Ausnahmebestimmung der zielkonformen Durchführung von konkreten behördlichen Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) nur von Behörden aufgerufen werden kann. Das BAG hat dies jedoch nicht getan, aber eines der Pharmaunternehmen. Unbesehen dessen ist es für den EDÖB nicht ersichtlich, welche konkrete behördliche Massnahme geschützt werden müsste: Die Ausnahmebestimmung schützt nicht allgemein, sondern nur klar definierte, einzelne behördliche Massnahmen. Die Preisvereinbarung wurde jedoch bereits abgeschlossen. 

«Das BGÖ kennt keine Kategorie "interne Dokumente"»
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 10. März 2021

Wer: Staatssekretariat für Migration SEM

Was: Das Schweizer Bürgerrecht sieht die Möglichkeit vor, eine "erschlichene Einbürgerung" für nichtig zu erklären. Diesfalls kann sich die Nichtigkeit auch auf die Kinder der eingebürgerten Person erstrecken, also auch deren Verlust des Schweizer Bürgerrechts bedeuten. Eine Privatperson beantragte beim SEM nun  Dokumente aus dem Gültigkeitszeitraum des alten Bürgerrechtsgesetzes (1953- 2018), welche die Frage der Erstreckung betreffen. Nebst statistischen Daten möchte sie auch wissen, welche Gründe jeweils zur Erstreckung oder Nichterstreckung führten. Die Kriterien dazu wurden vom Vizedirektor des damaligen BFM (Bundesamt für Migration) festgelegt. Hierzu fordert die Gesuchstellerin alle Akten, welche im Rahmen der Erarbeitung, Genehmigung und Überprüfung dieser Kriterien enstanden sind, insbesondere auch die Thematisierung der Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit verfassungs- und völkerrechtlichen Normen (etwa der Kinderrechtskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention). Für den Zeitraum 2010-2020 fordert sie überdies alle Dokumente, die sich mit der Vorgehensweise bei der Erstreckung der Nichtigerklärung auf Kinder befassen und die Namen der verantwortlichen Personen. Schliesslich bat sie das SEM, einen mitgeschickten Fragebogen auszufüllen.

Das SEM stellte der Gesuchstellerin darauf hin diverse Dokumente zu, ohne Schwärzungen vorzunehmen. Dies seien alle Unterlagen, welche zur Thematik bestünden. Es existierten insbesondere keine statistischen Angaben dazu, wie viele Kinder von einer Erstreckung der Nichtigerklärung betroffen waren. Die Gesuchstellerin stellte ein Schlichtungsgesuch, weil sie der Auffassung ist, dass zum einen noch mehr Unterlagen existieren müssten, zum andern das SEM aufgrund von Empfehlungen des UNO-Kinderrechtsausschusses verpflichtet sei, die Fälle von betroffenen Kindern statistisch auszuwerten.

BGÖ-Artikel: Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) - einfacher elektronischer Vorgang (Art. 5 Abs. 2 BGÖ) - zeitlicher Geltungsbereich (Art. 23 BGÖ)

Entscheid: Das SEM muss den Zugang gewähren, vorbehältlich Ausnahmen nach BGÖ.

Begründung:

Zunächst stellt der EDÖB klar, dass sich aus dem BGÖ kein Anspruch auf Beantwortung eines Fragebogen ableiten lasse: Das Öffentlichkeitsprinzip garantiert ein Recht auf Dokumenteinsicht und Auskunftserteilung, nicht aber auf individuell erstellte Antworten.

Die anderen fraglichen Dokumente betreffen somit noch Akten, die in einem Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 aBüG (altes Bürgerrechtsgesetz, Erstreckung der Nichtigerklärung auf Kinder) stehen. Da jedoch das Öffentlichkeitsgesetz erst am 1. Juli 2006 in Kraft getreten ist, kann der EDÖB den Zugang nur für Dokumente beurteilen, welche nach diesem Stichtag erstellt oder empfangen wurden.

Aufgrund des umfangreichen Schlichtungsgesuch war es für den EDÖB schwierig abzuschätzen, ob und welche weiteren Dokumente noch betroffen sein könnten. Die Ausführungen des SEM liessen jedoch durchaus Rückschlüsse darauf zu, «welche Kategorien von Dokumenten im Zusammenhang mit dem durch das Zugangsgesuch abgesteckten Sachbereich vorhanden sein müssten». Das seien zum einen (Kategorie 1) jene Dokumente, zwischen 1. Juli 2016 und 1. Januar 2018, die einen Bezug zu einem konkreten Verfahren betreffend die Nichtigerklärung bzw. deren Erstreckung in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 aBüG aufweisen. Zur Kategorie 2 gehören alle Dokumente aus dem gleichen Zeitraum, welche in allgemeiner Art im Zusammenhang mit der genannten BüG-Bestimmung stehen.

Bezüglich konkrete Einzelfälle betreffende Dokumente (Kategorie 1) hat das SEM ausgeführt, dass diese nicht durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden können (Art. 5 Abs. 2 BGÖ), weshalb eine statistische Auswertung nicht möglich sei. Der Gesetzgeber hat die Regelung von Art. 5 Abs. 2 BGÖ aufgenommen im Gedanken an elektronische Datenbanken, aus denen auf Verlangen hin ein Auszug als amtliches Dokument erstellt werden könnte. Es könne aber durchaus sein, dass dafür mehrere Arbeitsschritte nötig sind, solange ein «gewöhnlicher Benutzer ohne spezielle Computerkenntnisse das gewünschte Dokument hierdurch aus vorhandenen Informationen generieren kann». Ob es dem SEM im vorliegenden Fall tatsächlich wie behauptet nicht möglich ist, etwa aus der Datenbank ZEMIS (Zentrales Migrationsinformationssystem) oder anderen Datenbanken das gewünschte Dokument zu erstellen, lässt der EDÖB offen. Die Antragsstellerin ist jedoch auch inhaltlich an den Begründungen über die Nichtigerklärung (in den jeweiligen Verfügungen) interessiert. Der EDÖB empfiehlt dem SEM deswegen, sämtliche Einzel-Dokumente der ersten Kategorie zu identifizieren und deren Zugänglichkeit nach BGÖ zu prüfen. Insbesondere wird hier wohl der Schutz der Privatsphäre zu berücksichtigen sein.

Bezüglich allgemeiner Dokumente über die Anwendung des genannten BüG-Artikels (Kategorie 2) hält das SEM fest, dass es bereits alle Akten übermittelt habe. Der EDÖB schliesst jedoch aufgrund der bereits eingereichten Unterlagen nicht aus, dass noch weitere Dokumente existieren. Es wird beispielsweise wiederholt auf einen «Juristenrapport der Abteilung Bürgerrecht» vom 26. Oktober 2010 und dessen Beschlussfassung Bezug genommen, wobei diese Dokumente selbst nicht übermittelt wurden. Überdies hat das SEM  ausgesagt, dass die «wesentlichen Überlegungen, die zur definitiven Regelung geführt haben, [...] bereits [...] bekanntgegeben» wurden, bzw. dass die Kriterien zu Art. 41 Abs. 3 aBüG in internen Dokumenten erarbeitet wurden. Der EDÖB stellt hier klar: Das BGÖ kennt keine Kategorie von «internen Dokumenten». Ein amtliches Dokument (Art. 5 BGÖ) ist grundsätzlich zugänglich, vorbehältlich der abschliessend geregelten Ausnahmen.
Somit geht der EDÖB davon aus, dass das SEM noch weitere Akten zur Thematik hat. Es empfiehlt ihm deswegen, dessen Bestand zu prüfen und nach den Vorgaben des BGÖ herauszugeben.

Handgelenk mal Pi- Berechnungen beim Bund?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 5. März 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit BAG

Was: Der Bedarf an medizinisch wichtigen Gütern in der COVID-19-Pandemie wird von BAG hinsichtlich Art, Menge und Lieferdauer definiert. Der Kreditrahmen dafür wurde anhand der beobachteten Preise berechnet, die sich im oberen Quartil der bisherigen Marktpreise bewegten (Kalkulationspreis). Die Armeeapotheke ist beauftragt, diese Güter zu beschaffen und hat dafür zunächst einen Kredit von 350 Mio., später einen weiteren von 2'100 Mio. Franken erhalten.

Ein Rechtsanwalt erfragte danach beim BAG die Berechnungsgrundlagen für die Kalkulationspreise, eingeschränkt auf Produkte der persönlichen Schutzausrüstung. Das BAG teilte dem Rechtsanwalt mit, dass die Kalkulationspreise an  Sitzungen von VBS- und BAG-Vertretern gemeinsam mündlichen festgelegt wurden, gestützt auf die damaligen Marktpreise und unter Einberechnung einer Marge. Im öffentlich einsehbaren Beschaffungsbericht des VBS seien die Kalkulationspreise für beide Beschaffungsaufträge tabellarisch ersichtlich, darüber hinaus existierten keine weiteren amtlichen Dokumente zur Festlegung der Kalkulationspreise.

Weil er dies nicht glaubte, reichte der Rechtsanwalt ein Schlichtungsgesuch ein.

BGÖ-Artikel: Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)

Entscheid: Das BAG kann an der Verweigerung festhalten.

Begründung: Das BAG begründete die Nichtexistenz weiterer Dokumente damit, dass im Zeitpunkt der beiden Beschaffungsaufträge im Frühjahr 2020 «[a]ufgrund der zeitlichen Dringlichkeit, der weltweit eingeschränkten Verfügbarkeit und des damit verbundenen Konkurrenzdrucks, bzw. des massiven Nachfrageüberhangs [...] Beschaffungen wichtiger medizinischer Güter in der besonderen, bzw. ausserordentlichen Lage oft direkt über bestehende und/oder kurzfristig geschaffene Beziehungen zu Produzenten und Lieferanten [erfolgten]». Die Dokumentation der Beschaffung, insbesondere jene mündlicher Verhandlungen wurde aus Zeit- und Ressourcengründen als zweitrangig betrachtet. Schnelles und effektives Handeln war notwendig, es bestand ein extremer Zeitdruck. «Unter solch schwierigen Bedingungen ergab sich ein im Vergleich zu anderen Zeiten etwas anderer Handlungsablauf», so das BAG.

Der EDÖB muss in einem solchen Fall selbst abklären, ob die Behauptung der Verwaltung, ein Dokument sei inexistent, glaubwürdig sei und kann sich nicht auf die blosse Aussage der Verwaltung verlassen. Er hat hierfür Auskunfts- und Einsichtsrechte (Art. 20 BGÖ). Er kann die Behörde jedoch nicht zwingen, «ihm Dokumente und Informationen zu übermitteln oder die Vollständigkeit der ihm zur Verfügung gestellten Informationen und amtlichen Dokumente zu überprüfen». Das BAG habe ihm gegenüber explizit festgehalten, «es habe sowohl amtsintern wie auch im Rahmen der in Art. 11 VBGÖ vorgesehenen Koordination mit dem VBS die allfällige Existenz von Dokumenten zur Festsetzung der Kalkulationspreise sorgfältig abgeklärt».

Der EDÖB muss im Ergebnis davon ausgehen, dass die geforderten Dokumente tatsächlich nicht existieren.

ENSI bleibt vage- und muss Schwärzungen aufheben
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 4. März 2021

Wer: Eidg. Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI

Was: Eine Privatperson fordert vom ENSI verschiedene Dokumente betreffend die Brandschutzklappen im Kernkraftwerk Gösgen. Das ENSI stellt ihr verschiedene Dokumente zu, schwärzt aber etliche Passagen, mit dem Hinweis, diese würden Personendaten oder sicherheitsrelevante Informationen beinhalten. Der EDÖB machte das ENSI darauf aufmerksam, dass es nicht pauschal auf Ausnahmetatbestände des BGÖ verwiesen könne, sondern die Begründung für jede Schwärzung einzeln klar sein müsse. Im Laufe des Schlichtungsverfahrens konnten sich die Parteien bezüglich Zugang zu etlichen Dokumenten einigen, nicht aber zu solchen, welche das ENSI aufgrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz) schwärzte.

BGÖ-Artikel: Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

Entscheid: Das ENSI muss die geschwärzten Passagen offenlegen.

Begründung: Die angerufene Ausnahmebestimmung zum Öffentlichkeitsprinzip betrifft in erster Linie Informationen des Polizei-, Zoll-, Nachrichten- und Militärwesens. Bezweckt wird unter anderem der Schutz von sicherheitsrelevanten Informationen im Zusammenhang mit kritischen Infrastrukturen der Landesversorgung wie informations-, kommunikations- und energietechnischen Einrichtungen. Allerdings muss nach der Rechtsprechung selbst bei legitimen Sicherheitszwecken sorgfältig geprüft werden, ob die Offenlegung der verlangten Dokumente die öffentliche Sicherheit ernsthaft gefährden könnte.

Die verlangten Dokumente beinhalten Informationen zu einer kritischen Infrastruktur der Landesversorgung. Der EDÖB schliesst daher nicht aus, dass die Offenlegung einzelner geschwärzter Passagen die öffentliche Sicherheit ernsthaft gefährden könnten. Allerdings hat das ENSI bisher die Schwärzungen nur mit pauschalen Hinweisen versehen: Es schrieb bei jeder Stelle dazu, dass diese Informationen (entweder über Systemstandorte, Systemabhängigkeiten oder Arbeitsabläufe) enthielten, welche zu Sabotagezwecken missbraucht werden könnte. Dies genügt den Anforderungen der Rechtsprechung an die Begründungsdichte nicht, womit die gesetzliche Vermutung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten (Öffentlichkeitsprinzip) nicht widerlegt werden konnte.

IT-Sicherheitsfirma scheitert beim SECO und EDÖB
Emfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 25. Februar 2021

Wer: Staatssekretariat für Wirtschaft SECO

Was: Der Export von Kriegsmaterial (Dual-Use Gütern, besondere militärische Güter, strategische Güter) wird im Güterkontrollgesetz geregelt. Im Grundsatz sind Exporte im Einzelfall zu bewilligen. Gestützt auf eine ordentliche Generalausfuhrbewilligung (OGB) können Exportfirmen aber für zwei Jahre ohne weitere Kontrollen Kriegsmaterial in aktuell 28 Länder (darunter die USA, Argentinien und auch die Türkei) exportieren. Mit einer ausserordentlichen Generalausfuhrbewilligung (AGB) können Firmen auch in andere Staaten liefern. Die WOZ hat berichtet.

Ein Journalist verlangte im Oktober 2020 eine Liste mit den Namen aller Firmen, welche am Stichtag 31.12.2019 entweder im Besitz einer ordentlichen oder ausserordentlichen Generalausfuhrbewilligung waren, inklusive der Angabe, für welches Land diese gelten.

Das SECO beabsichtigte, den Zugang zu gewähren, hörte aber vorgängig die betroffenen Unternehmen an. Grösstenteils (140) stimmten diese dem Zugang zu oder meldeten sich gar nicht. 15 Unternehmen waren mit der beabsichtigten Veröffentlichung nicht einverstanden, wovon ein Unternehmen nun das Schlichtungsgesuch beim EDÖB einreichte.

BGÖ-Artikel: Geschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG) – Vorbehalt Spezialbestimmung (Art. 47 BankG i.V.m. Art. 4 Bst. a BGÖ)

Entscheid: Das SECO hat richtig entschieden und kann die Liste veröffentlichen.

Begründung: Das SECO hat jene Unternehmen, welche der Veröffentlichung zugestimmt oder sich nicht gemeldet oder kein Schlichtungsantrag gestellt haben, bereits in seine Liste aufgenommen und diese dem Journalisten zugestellt. Diese enthält die Namen der Unternehmen, ob diese eine OGB oder AGB besitzen, und für welches Exportland diese gilt.

Das Unternehmen, welches das Schlichtungsgesuch eingereicht hatte, wehrt sich gegen den Zugang, weil dadurch seine Geschäftsgeheimnisse und seine Privatsphäre verletzt werden könnten.

Sie sei als Unternehmen im IT-Sicherheitsbereich an Vertraulichkeitsklauseln gebunden. Sie sei deswegen nicht einverstanden, dass ersichtlich werde, in welche Länder sie exportiere. Kundenbeziehungen seien zwar teilweise öffentlich bekannt, nicht aber, welche Produkte die Kunden beziehen würden. Zudem würde bekannt, welches Land seine IT-Sicherheitssysteme benutze, was ein beträchtliches Sicherheitsrisiko darstelle und schliesslich zum Verlust von Kunden führen würde. Dies lässt aber der EDÖB nicht gelten: «Das Argument der Gefahr einer Cyber-Attacke ausgesetzt zu sein, gilt heute für jedes Unternehmen, so insbesondere auch für die Antragstellerin selber, welche IT-Sicherheit verkauft und öffentlich für ihre Produkte und Dienstleistungen wirbt.» Die fragliche Liste enthält überdies keine Produktkategorien, Rückschlüsse auf einzelne Kunden oder exportierte Güter seien «höchst unwahrscheinlich». Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien schliesslich nicht primär die Namen von einzelnen Kunden wirtschaftlich interessant, sondern «Kenntnisse über die Voraussetzungen, die einen Kunden an ein Unternehmen binden, etwa Informationen über spezifische Bedürfnisse, Beziehungen, Gepflogenheiten sowie interne Zuständigkeiten und Abläufe». Gemäss EDÖB hat aber das betroffene Unternehmen bloss mit dem Schutz der Vertraulichkeit und ingesamt lediglich hypothetisch argumentiert, und konnte nicht aufzeigen, welcher wirtschaftlicher Schaden ihr droht.

Auch bezüglich Schutz der Privatsphäre bleibt das Unternehmen vage. Ein Vergleich mit dem Schutz der Privatssphäre von Bankkunden sei gemäss EDÖB unzutreffend, weil im vorliegenden Fall das Bankkundengeheimnis nicht relevant sei. Hingegen seie ein besonderes öffentliches Interesse an Kriegsmaterialexporten erkennbar, was sich an der Vielzahl von Medienberichten, parlamentarischen Eingaben und der Diskussion um die Änderung des Güterkontrollgesetzes zeige.

Insgesamt konnte das betroffene Unternehmen die Geltung des Öffentlichkeitsprinzips (gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten) nicht widerlegen.

Intransparenz im Namen der Diplomatie
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 17. Februar 2021

Wer: Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA

Was: Am 21. August 2018 wurde in Bern ein iranischer Staatsbürger verhaftet. Eine Journalistin verlangt nun die Emailkorrespondenz und Datei-Anhänge des EDA, die mit dieser Verhaftung im Zusammenhang stehen. Das EDA verweigert den Zugang vor allem mit dem Schutz der Privatsphäre des verhafteten Mannes. Die Journalistin ist jedoch einverstanden, dass das EDA den Namen des Betroffenen schwärzt. Die Öffentlichkeit habe jedoch ein Interesse daran, zu erfahren, wie die Schweizer Diplomatie funktioniere. Es sei Aufgabe der Medien, dies an einem konkreten Beispiel zu erklären.

BGÖ-Artikel: Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)

Entscheid: Das EDA darf den Zugang verwehren.

Begründung: Die Emails und Anhänge stehen im direkten oder indirekten Zusammenhang mit der Verhaftung des iranischen Staatsbürgers und weisen somit allesamt einen Bezug zu einer konkreten Person auf. Da es um deren strafrechtliche Verfolgung geht, sind diese als besonders schützenswerte Personendaten (Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG) zu qualifizieren. Da die Daten im Zusammenhang mit einer öffentlichen Aufgabe stehen, prüft der EDÖB, ob an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht.

Allgemein weist der EDÖB darauf hin, dass «der Geheimhaltung besonders schützenswerten Personendaten erhebliches Gewicht beikommt und eine Bekanntgabe kaum je in Betracht kommen dürfte». Darüber hinaus gibt das EDA zu bedenken, dass «nicht ausgeschlossen werden [kann], dass [der verhaftete iranische Staatsbürger] auch im Iran strafrechtlich belangt werden könnte». Auf der anderen Seite erkennt werde dass EDA noch der EDÖB genügend schwerwiegende öffentliche Interessen: Medienschaffende würden immer ein gewisses öffentliches Interesse vertreten. Jedoch sei es nicht so, dass die Journalistin die Funktionsweise der Schweizer Diplomatie nur an einem konkreten Beispiel erklären könne. Die Journalistin hat weiter nicht dargelegt, dass spezifische öffentliche Interessen (etwa der Schutz der öffentlichen Gesundheit, Ordnung oder Sicherheit) betroffen wären, oder die Daten im Zusammenhang mit wichtigen Vorkommnissen stehen, oder dass die betroffene Person Vorteile aus einer rechtlichen oder faktischen Beziehung zu einer Behörde zieht. Diese Gründe könnten im Ausnahmefall das Geheimhaltungsinteresse der Personendaten aufwiegen, sind aber hier auch gemäss EDÖB nicht vorhanden.

Die übrigen in den Emails und Anhängen enthaltenen Informationen, die keine Personendaten darstellen, will das EDA mit Hinweis auf den Schutz aussenpolitischer Interessen oder internationaler Beziehungen: Gemäss EDA müsse damit gerechnet werden, «dass Drittstaaten möglicherweise wenig Verständnis dafür zeigen könnten, dass die Schweiz ein Dossier über die Verhaftung eines ihrer Staatsangehörigen an eine Journalistin herausgibt». Eine Herausgabe könnte auf diplomatischer Ebene als unfreundlicher Akt verstanden werden und damit «Verspannungen auslösen». Der EDÖB erachtet die Argumentation des EDA als nachvollziehbar. Nebst den Beziehungen zum Iran könnten auch jene zur USA beeinträchtigt werden, da die Schweiz seit 1980 die US-Interessensvertretung im Iran wahrnimmt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt den Behörden zudem ein besonderes Ermessen bei solchen aussenpolitischen und diplomatischen Entscheiden, da solche nur bedingt juristisch kontrollierbar seien.

Hat das EFD «kä Luscht»?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 28. Januar 2021

Wer: Generalsekretariat des Eidg. Finanzdepartements

Was: «Wir sind bewusst dieses Risiko eingegangen, weil wir eine Güterabwägung gemacht haben.» So äusserte sich Bundesrat Ueli Maurer im November 2020 zum Vorwurf, zu viele Covid-Tote in Kauf genommen zu haben. Eine Privatperson fordert nun beim EFD Einsicht in die Dokumente, auf die sich der Bundesrat bei seiner Güterabwägung stützte. Das EFD verweigert den Zugang, weil es die Dokumente als nicht vom Geltungsbereich des BGÖ erfasst erachtet. Es weigert sich zudem, die fraglichen Dokumente dem EDÖB zur Prüfung vorzulegen.

BGÖ-Artikel: Zustellungspflicht von Dokumenten an den Beauftragten im Schlichtungsverfahren (Art. 20 BGÖ i. V. m. Art. 12 Abs. 1 Bst. b VBGÖ) – Keine Verwaltungsöffentlichkeit nach BGÖ für den Bundesrat als Kollegialbehörde (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario) – Verwaltungsöffentlichkeit nach BGÖ für ein Mitglied des Bundesrates (Art. 2 BGÖ Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Dokumente des Mitberichtsverfahrens (Art. 8 Abs. 1 BGÖ) – Dokumente des Ämterkonsultationsverfahrens (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) – Ausnahmsweise Nichtöffentlichkeit von Dokumente des Ämterkonsultationsverfahrens (Art. 8 Abs. 3 BGÖ).

Entscheid: Das EFD soll den Zugang gewähren.

Begründung: Soweit das EFD angibt, er wisse nicht genau, auf welche Dokumente sich das Gesuch der Privatperson beziehe, entgegnet der EDÖB, dass dies aufgrund der eingereichten Unterlagen sehr wohl möglich gewesen sei. Zudem treffe das EFD eine Unterstützungspflicht, um eine Präzisierung zu ermöglichen

Weiter unterscheidet der EDÖB beim Geltungsbereich des BGÖ zwischen dem Handeln einer Bundesrätin als Mitglied des Gesamtbundesrates, bei welchem er oder sie vom BGÖ ausgenommen ist, und zwischen dem Tätigsein als Departementsvorsteher, bei welcher das Öffentlichkeitsprinzip Geltung habe.

Somit wollte der EDÖB prüfen, in wie weit Dokumente des Mitberichtsverfahrens, also dem letzten Verfahrensschritt vor dem Bundesratsbeschluss, dem BGÖ unterstellt sind. Er stellt klar, dass das Mitberichtsverfahren «sämtliche während seiner Dauer erstellten Dokumente, welche der Vorbereitung eines Entscheides an den Bundesrat dienen, einschliesslich persönlicher Aufzeichnungen der Bundesratsmitglieder, ihrer Beraterinnen und Berater sowie weiterer Mitarbeitenden sowie die gesamte in diesem Zusammenhang erfolgte Kommunikation zwischen den Departementen und dem Bundesrat hinsichtlich des Entscheidfindungsprozesses» umfasst. Kurz: Dokumente zur Vorbereitung bundesrätlicher Entscheide werden vom BGÖ nicht erfasst. Der Bundesrat habe überdies die Möglichkeit, in seinem Beschluss auch die Dokumente des anschliessenden Ämterkonsultationsverfahrens vom Geltungsbereich des BGÖ ausklammern.

Zwecks Prüfung hat der EDÖB ein umfassendes Auskunfts- und Einsichtsrecht. Der EDÖB muss also auch jene Dokumente einsehen können, bei welchen strittig ist, ob es in den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt. Mit Hinweis auf die verschiedenen sprachlichen Fassungen der Botschaften zum BGÖ argumentiert der EDÖB, die Verwaltung könne die Übermittlung der fraglichen Dokumente an den EDÖB nicht verweigern, auch nicht unter Berufung auf Geheimhaltungsinteressen. Der Geheimhaltungspflicht unterliegt der EDÖB ebenso. Vielmehr benötige er uneingeschränkten Zugang, um überhaupt seinen gesetzlichen Auftrag ausüben zu können. Es gehe nicht an, dass die Verwaltung die BGÖ-Anwendbarkeit vorfrageweise selber bestimme.

Zusammenfassend wählt der EDÖB deutliche Worte: «Das GS-EFD verweigerte dem Beauftragten unberechtigterweise die Zustellung der streitgegenständlichen Dokumente.» Aufgrund der fehlenden Mitwirkung konnte der EDÖB somit nicht klären, ob die Dokumente tatsächlich Bestandteil des Mitberichtsverfahrens (Art. 8 Abs. 1 BGÖ) oder vom Zugangsgesuch aufgrund einer expliziten Erklärung (Art. 8 Abs. 3 BGÖ) ausgenommen waren. Da das EFD diesen Beweis schuldig bleibt, empfiehlt der EDÖB konsequenterweise, dass der Zugang zu gewähren ist.

Will das BAG die KVG-Revision zu geheimen Arzneimittelrabatten vorwegnehmen?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 6. Januar 2021

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Nur Medikamente, die auf der Spezialitätenliste des BAG stehen, werden von den Krankenkassen übernommen. Bedingung dafür ist unter anderem, dass diese die Kriterien Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit erfüllen. Die Spezialitätenliste nennt der Höchstpreis für jedes einzelne Arzneimittel. Das BAG hat jedoch einen Raum für Preismodelle geschaffen (in der Spezialitätenliste unter der «Limitatio» aufgeführt. Es bestehen unterschiedliche Preismodelle, und nicht bei allen Arzneimitteln sind detaillierte Informationen zugänglich. Bei einigen ist etwa nicht ersichtlich, welches konkrete Modell und welcher Rückerstattungsbetrag an die Krankenversicherer erfolgt.

Eine Privatperson verlangt im Rahmen ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit Informationen über Arzneimittel mit Preismodellen. Sie hat die mit einem Preismodell assoziierten Arzneimittel zusammengetragen und danach aufgeteilt, ob der spezifische Rückvergütungspreis bekannt ist oder nicht. Sie will nun vom BAG zum einen die fehlenden Rückvergütungspreise erfahren, zum anderen wissen, ob und welche weiteren Arzneimittel mit welchen Preismodellen existieren. Das BAG nahm nur allgemein Stellung und verweigerte die Informationen, indem es sich auf Ausnahmetatbestände des BGÖ berufte.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Geschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Zusicherung Vertraulichkeit durch Behörde (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Entscheid: Das BAG soll (nach einer Anhörung der betroffenen Dritten) die Informationen zugänglich machen.

Begründung:

Die gewünschten Informationen sind in Aufnahmeverfügungen des BAG enthalten, welche gemäss EDÖB amtliche Dokumente im Sinne des BGÖ darstellen.

Die Vertraulichkeitsvereinbarungen zwischen Behörden und Privaten können dem BGÖ nicht entgegenstehen, wenn die fraglichen Informationen aufgrund einer gesetzlichen Grundlage geliefert wurden. Dies trifft hier zu. Hingegen beruft sich das BAG auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen. Das BAG führte noch keine Anhörung bei den betroffenen Dritten durch. In seiner vorläufigen Beurteilung erachtet der EDÖB es nicht als ausgeschlossen, dass die Informationen veröffentlicht werden können. Zwar befürchten die Privaten wirtschaftliche Einbussen durch die Offenlegung, wie dies auch der Preisüberwacher im Juli 2020 festgestellt hat: «Durch die Strategie von hohen Listenpreisen und pro Land individuellen (geheimen) Rabatten können die Hersteller eine Preisdifferenzierung (auch Preisdiskriminierung genannt) pro Land erreichen. Mit dieser Preisgestaltungsstrategie versuchen die Pharmafirmen, die Zahlungsbereitschaft der einzelnen Länder möglichst optimal abzuschöpfen und so ihren Umsatz und Gewinn zu steigern.»

Allerdings entstehen die Preise von kassenpflichtigen Arzneimittel nicht im freien Markt, und die Transparenzvorschriften gelten für alle Unternehmen. Selbst bei einer wirtschaftlichen Einbusse könne also nicht von einer rechtswidrigen Wettbewerbsverzerrung gesprochen werden. Die Transparenz soll gerade dazu dienen, für die prämienzahlende Öffentlichkeit tiefere Medikamentenpreise auszuhandeln. Hingegen würde «die erfolgreiche Anrufung des Geschäftsgeheimnisses die Verhandlungsmacht der Pharmaunternehmen stärken und jene des behördlichen Verhandlungspartners schwächen».

Das BAG sagt weiter, die Versorgungssicherheit zu wirtschaftlichen Preisen könne gerade bei innovativen und hochpreisigen Arzneimittel nur gewährleistet werden, wenn auch Preismodelle eingesetzt werden könnten, die höchstens teilweise aus der Spezialitätenliste ersichtlich seien. Der Ausnahmegrund der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen ist aber hier nicht anwendbar, weil die in Frage stehenden Aufnahmeverfügungen Arzneimittel betreffen, deren Aufnahme in die Spezialitätenliste bereits abgeschlossen sind.

Schliesslich scheint auch der Bundesrat davon auszugehen, dass das BGÖ zum heutigen Zeitpunkt auf Verhandlungen im Rahmen von Preismodellen anwendbar sei. Er schlägt aber vor, bei Preismodellen die Höhe, Berechnung oder Modalität der Rückerstattung vom Öffentlichkeitsprinzip auszunehmen (siehe Bericht von Public Eye). Dies soll in der Teilrevision des KVG zu Massnahmen der Kostendämpfung geschehen. Solche geheime Arzneimittelrabatte würden aber im Widerspruch zu den oben erwähnten Ausführungen des EDÖB und des Preisüberwachers zu Transparenz und Kosten stehen. Ungeachtet dessen, lassen die aktuell geltenden Bestimmungen des BGÖ gemäss EDÖB keinen Raum zu, den bundesrätlichen Vorschlag vorwegzunehmen.

Wie steht es um die Sicherheit beim Lötschberg-Scheiteltunnel?
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 4. Januar 2021

Wer: Schweizerische Unfallversicherungsanstalt Suva

Was: Der Lötschberg-Scheiteltunnel zwischen Goppenstein. und Kandersteg wird derzeit während dem laufenden Bahnbetrieb durch die BLS AG saniert. Die Suva hat zur Sicherheit auf der Baustelle mehrere Berichte erstellt. Ein Journalist fordert nun Zugang zu diesen Berichten. Die Suva verweigert den Zugang, unter Hinweis auf die Privatsphäre und Personendaten von Dritten. Es bestünden keine überwiegenden öffentlichen Interessen, welche den Zugang rechtfertigen würden. Die fraglichen Dokumente könnten überdies nicht anonymisiert werden, ohne dass es seine Aussagekraft verlieren würde.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 33 ATSG i.V.m. Art. 4 BGÖ) - Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) – Schutz Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG)

Entscheid: Der Journalist erhält recht.

Begründung: Zwei von der Suva im Schlichtungsverfahren geltend gemachten Ausnahmegründe werden vom EDÖB klar abgelehnt: Der Bericht sei weder von beträchtlichem materiellen Gewicht für einen allfälligen administrativen Entscheid, noch bildeten die angerufenen sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen im eine Ausnahme zum Öffentlichkeitsprinzip (siehe Ziff. 21 und 22 der Empfehlung).

Der Journalist erklärte sich zwar mit der Schwärzung aller Namen von natürlichen Personen im Bericht einverstanden, verlangt aber die Offenlegung der fraglichen Baufirma. Deswegen ist eine Interessensabwägung vorzunehmen zwischen den privaten und (allfälligen) öffentlichen Interessen an der Geheimhaltung und den öffentlichen Interessen an der Kenntnis des Suva-Berichts.

Die Suva sagt, dass durch die Kenntnisnahme des Berichts in der Öffentlichkeit zwar zur verbesserten Umsetzung der Sicherheitsvorschriften beitragen könnte, im aktuellen Fall sei dies aber weder notwendig noch zumutbar. Dem entgegnet der EDÖB, die Befürchtung von schlechter Presse sei nicht Grund genug, Informationen nicht zu veröffentlichen. Vielmehr werde durch die Offenlegung die Glaubwürdigkeit der behördlichen Kontrolltätigkeit gestärkt. Zudem handle es sich bei der Sanierung des Lötschberg-Scheiteltunnels, wie bereits der Journalist dargelegt hat, um eine umfangreiche, langfristige und kostspielige Baustelle. Dadurch, und auch aufgrund der Tatsache, dass sowohl die Sicherheit der Bauarbeiterinnen und Bauarbeiter wie auch der Zugpassagiere (Bauarbeiten während dem laufenden Betrieb) betroffen ist, liegt ein erhöhtes Informationsinteresse vor. So hat die BLS AG selbst von «anspruchsvollen Sicherheitsvorkehrungen» gesprochen (siehe Medienmitteilung vom 23. Oktober 2020).

Auf der Seite liegen die privaten Interessen am Schutz der Personendaten nicht schwer: Die betroffene Baufirma hat als Unternehmen und juristische Person eine geringere Schutzbedürftigkeit, es liegen keine besonders schützenswerten Personendaten im Sinne des Datenschutzgesetzes vor. Ein schwerer Imageschaden ist gemäss EDÖB nicht zu befürchten, die Suva konnte dieses Risiko nicht näher begründen.