Ne pas mélanger données personnelles et objets sous sanctions, des éléments sont d'intérêts publics

Recommandation du fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 23 décembre 2022

Qui :   Secrétariat d’Etat à l’économie SECO

Quoi : Un journaliste dépose, le 2 mai 2022, une demande d’accès auprès du Secrétariat d’Etat à l’économie portant sur les documents suivants : « Sämtliche Meldungen, die das Sekretariat für Wirtschaft (Seco) betreffend mutmasslich unter Sperrung fallende Vermögenswerten in Zusammenhang mit der russischen Invasion der Ukraine erhalten hat (vgl. Art. 16 Verordnung über Massnahmen im Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine) ». Le 3 mai 2022, le SECO refuse l’accès: «Meldungen müssen gestützt auf die Verordnung die Namen der Begünstigten sowie Angaben zur Art und zum Wert der betreffenden Gelder und wirtschaftlichen Ressourcen enthalten. Sie enthalten demnach besonders schützenswerte Daten, wie Namen, Kontonummern und Kontostände der einzelnen Individuen oder Unternehmen oder Organisationen, die unter die Sanktionen fallen.» Avec la communication de ces données personnelles, il serait possible de déterminer les personnes, les entreprises ou les entités concernées (art. 7 al. 2 LTrans). Un intérêt public à la divulgation des déclarations individuelles qui serait prépondérant à l’intérêt privé de la protection de la sphère privée des tiers n’est donc pas donné. Le SECO relève que la divulgation des informations relatives aux relations d’affaires avec des personnes, des entreprises ou des entités faisant l’objet de sanctions révèlerait des secrets d’affaires tant des personnes sanctionnées que des banques détenant ces comptes. 

Articles de la LTrans : Dispositions spéciales réservées (art. 47 LB en lien avec l’art. 4 LTrans et art. 4 al. 3 LEmb en lien avec l’art. 4 LTrans) – Exécution de mesures concrètes prises par une autorité (art. 7 al. 1 let. b LTrans) - Sûreté intérieure et extérieure de la Suisse (art. 7 al. 1 let. c LTrans) - Intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales (art. 7 al. 1 let. d LTrans) - Politique économique ou monétaire de la Suisse (art. 7 al. 1 let. f LTrans) - Secrets d'affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans) – Protection des données personnelles (art. 7 al. 2 LTrans) - Communication des données personnelles (art. 9 al. 2 LTrans en lien avec l’art. 19 al. 1bis LPD)

Décision : . Le Secrétariat d’Etat à l’économie accorde l’accès à la synthèse, couvrant la période du 25 février 2022 au 3 mai 2022, relative aux déclarations des 16 demandeurs faites en application de l’art. 16 de l’ordonnance instituant des mesures en lien avec la situation en Ukraine, qui contient les informations suivantes : institutions déclarantes, date de la déclaration, nature des avoirs, montant des avoirs et type de destinataire de la sanction.

Justification : le Préposé arrive à la conclusion que les arguments amenés ne sont pas des dispositions spéciales au sens de l’art. 4 LTrans. Par conséquent, l’objet de la procédure de médiation doit être examiné sous l’angle des dispositions de la LTrans. Le secret d'affaires étant un intérêt privé, le détenteur du secret doit toujours indiquer concrètement et en détail à l'autorité, pourquoi il s'agit d'informations qui doivent être couvertes par le secret. L'autorité doit vérifier dans chaque cas concret, si les secrets mentionnés par le détenteur du secret existent, un simple renvoi général au secret d'affaires par l'entreprise ne suffisant pas. L'autorité ne peut pas non plus se contenter de reprendre la position de l'entreprise, au contraire, elle doit évaluer de manière indépendante s'il existe un intérêt légitime à la protection des informations commerciales. 

Jusqu’à présent, il n’a pas été suffisamment prouvé que la communication de l’institution déclarante, de la date de la déclaration, de la nature de l’avoir, du montant de l’avoir et le type de destinataire de la sanction porteraient atteinte à un des intérêts protégés par l’art. 7 al. 1 LTrans, c’est pourquoi ces normes d’exception ne trouvent pas application. Il ressort de la pesée des intérêts selon l’art. 7 al. 2 LTrans, respectivement de l’art. 19 al. 1bis LPD et de l’art. 6 al. 2 let. a OTrans, qu’ il existe un intérêt public prépondérant en faveur de la divulgation des informations litigieuses. Il faut relever que les demandeurs sont libres, dans le cadre de la procédure de décision qui suit la recommandation, de prouver l’applicabilité de l’exception de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans avec le degré de motivation suffisant requis par la jurisprudence ainsi que de démontrer dans quelle mesure la publication des informations risquerait de porter atteinte à leur sphère privée (art. 7 al. 2 LTrans). 

Im Auftrag des Gesamtbundesrates erstellte Berichte unterstehen nicht dem BGÖ
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 18. August 2022

Wer: Generalsekretariat des Eidg. Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS)

Was: Eine Journalistin stellte beim VBS folgendes Zugangsgesuch: «Crypto AG: Bericht Oberholzer zu Handen VBS: Der 'erste' Bericht Oberholzer zu Handen des VBS – bevor die Untersuchung Oberholzers in die Untersuchung der GPDel integriert wurde. Konkrete Informationen zu Informationsbeschaffung oder Personennamen können geschwärzt werden. Kontext: Ich meine damit nicht den Bericht 'Oberholzer', der in den Bericht der GPDel eingearbeitet wurde und als 'geheim' klassifiziert ist, sondern den Bericht vor dem Zusammenlegen der beiden Untersuchungen.»

Gegenstand des Schlichtungsverfahrens war demnach der von alt Bundesrichter Oberholzer verfasste und beim VBS eingereichte Schlussbericht, und nicht sein Expertenbericht, den er als Untersuchungsbeauftragter für die Geschäftsprüfungsdelegation der Eidg. Räte erstellt hat (vgl. zur ganzen Thematik Randziffer 3-10 der Empfehlung).

Das VBS verweigerte die Offenlegung des Berichts. Dieser sei im Auftrag des Bundesrates zu seinen Handen verfasst und von ihm im Rahmen eines vertraulichen Mitberichtsverfahrens zur Kenntnis genommen worden. Einerseits sei das BGÖ auf den (Gesamt)Bundesrat nicht anwendbar (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario). Andererseits gewähre das Öffentlichkeitsgesetz gemäss Art. 8 Abs. 1 BGÖ ausdrücklich keinen Zugang zu einem Dokument eines bundesrätlichen Mitberichtsverfahrens (Art. 8 Abs. 1 BGÖ).

BGÖ-Artikel: Sachlicher Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ)

Entscheid: Das VBS erhält recht.

Begründung: Die Bundesratsmitglieder sind einerseits Mitglieder der Regierung als auch Leitende einer Verwaltungseinheit (Departementsvorsteher_innen). Regierungshandeln ist vom BGÖ ausgenommen, nicht aber Verwaltungshandeln.

Beim herausverlangen Bericht handelt es sich um eine Beilage zum Bundesratsantrag vom 07. April 2020. Das VBS macht deswegen geltend, dieser Bericht sei im Auftrag des Gesamtbundesrats, also der Regierung, erstellt worden, weswegen er Regierungshandeln betreffe und vom BGÖ ausgenommen sei. Dies ist vom EDÖB zu prüfen.

Zunächst stellt der EDÖB klar, dass weder Betitelung, Bezeichnung oder Umfang eines Dokuments allein massgebend sein, ob dies dem Regierungs- oder Verwaltungshandeln zugeordnet werden müsse.

Es stehe aber fest, dass die Prüfung und Untersuchung von alt Bundesrichter Oberholzer nicht eine ordentliche, Administrativuntersuchung der Bundesverwaltung nach der Verwaltungsorganisationsverordnung vorliege. Vielmehr betreffe die Arbeit mehrere Departemente sowie die Bundeskanzlei. Es liege deshalb eine Untersuchung vor, die im Sinne von Art. 27c Abs. 2 RVOV vom Gesamtbundesrat angeordnet wurde. Ungeachtet der Mitwirkung des VBS bei dessen Vorbereitung und Weiterleitung ist der Schlussbericht somit der Regierung zuzurechnen.

Das VBS kann deshalb an der Zugangsverweigerung festhalten.

Le DFAE prouve sa bonne foi : Des documents qui n’existent pas ne peuvent être transmis. 

Recommandation du proposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 10 août 2022

Qui :  Département fédéral des affaires étrangères DFAE 

Quoi : Le 29 février 2012, un citoyen s’était adressé par courriel à Monsieur le Conseiller fédéral Didier Burkhalter pour lui faire part de problématiques d’ordre privé en lien avec la propriété d’un terrain situé à l’étranger. Par courrier du 4 avril 2012, M. le Conseiller fédéral Didier Burkhalter a répondu au citoyen. Conformément à la LTrans, le citoyen a déposé, le 9 mars 2022, une demande d’accès adressée au Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) concernant « toute l’information annexe relative à la lettre ci-jointe du 4.4.2012 du CF Didier Burkhalter ». Le 8 avril 2022, le DFAE a informé le demandeur qu’il ne pouvait pas donner suite à sa demande car les « recherches [entreprises par le DFAE] ont démontré qu’il n’existe plus de documents officiels au sens de la LTrans auxquels l’accès pourrait être accordé en relation avec la réponse […] du chef de Département de l’époque, Monsieur Didier Burkhalter». 

Articles de la LTrans : Documents officiels (art. 5 LTrans)

Décision : Le Département fédéral des affaires étrangères maintient sa position, à savoir qu’il n’existe pas de documents officiels en relation avec la demande d’accès.

Justification : le Préposé a entrepris des clarifications complémentaires tant auprès du citoyen que de l’autorité. Dans le cadre de ces dernières, le DFAE a répété qu’il ne disposait pas de documents en lien direct avec la demande d’accès. Il a également précisé que les anciennes demandes d’accès entretenaient pour la plupart un lien avec un litige purement privé dans lequel le DFAE n’était matériellement pas impliqué et qu’il ne disposait plus d’autres documents que ceux déjà transmis au cours des années précédentes. Le citoyen a fait part de ces doutes quant à l’inexistence de documentation mais n’a pas fourni au Préposé d’éléments pertinents ou d’indications permettant de mettre en doute la vraisemblance de la position ou la bonne foi du DFAE. Suite aux clarifications complémentaires, le Préposé n’a pas découvert d’informations qui remettraient en cause la position du DFAE. Il constate, vu les renseignements complémentaires remis par le DFAE, que ce dernier a, au fil des années et jusqu’à présent, tenté de répondre au mieux aux multiples demandes d’accès du citoyen en lui remettant de nombreux documents officiels. Un traitement différent dans le cas présent semble peu probable. En considération des demandes d’accès nombreuses et parfois très similaires déposées, le Préposé souhaite attirer l’attention sur l’importance du principe de bonne foi, Du point de vue du Préposé, le DFAE a démontré de manière vraisemblable ne pas être en possession des documents souhaités. Le citoyen n’a pas d'éléments permettant de mettre en doute la position de l’autorité. Il convient par conséquent de partir du principe que, pour les motifs évoqués, le DFAE ne possède pas la documentation souhaitée et qu’il ne peut par conséquent pas y accorder l’accès. 

Un employé retraité décoré par le Mexique n’est plus fonctionnaire et donc pas de LTrans .

Recommandation du proposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 9 août 2022

Qui :  Département fédéral des affaires étrangères DFAE 

Quoi : Un citoyen a déposé, le 30 mars 2022, une demande d’accès adressée au Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) dans laquelle il demandait que lui soit fournies « toute la documentation annexe relative et l’Autorisation Extraordinaire donnée à l’Ambassadeur Y. pour recevoir la plus haute décoration octroyée par le Mexique le 3 avril 2012 DOF – Diario Official de la Federación». Le 31 mars 2022, le DFAE a répondu au demandeur qu’il ne disposait pas de documentation à ce sujet étant donné que M. Y. n’était plus un employé du DFAE au moment où la distinction est intervenue. Par courriel du 3 avril 2022, le citoyen a déposé une demande en médiation auprès du Préposé. Il a joint à sa demande en médiation des informations complémentaires en relation avec le cas et toute une liste de liens vers des sites web. 

Articles de la LTrans : Documents officiels (art. 5 LTrans)

Décision : Le Département fédéral des affaires étrangères maintient sa position de ne pas pouvoir accorder l’accès, la documentation demandée n’existant pas.

Justification : Le DFAE, en s’appuyant sur la loi sur le personnel, a su justifier de manière vraisemblable le fait que M. Y. n’avait pas reçu la décoration durant ses fonctions auprès du DFAE mais, suite à son départ à la retraite. De ce fait, le DFAE a pu clarifier les raisons pour lesquelles il n’était pas en possession d’une documentation en lien avec la remise de cette décoration. Les explications fournies par le DFAE sont par ailleurs corroborées par l’article daté du 8 février 2019 remis par le citoyen. Ce dernier n’a pas fourni suffisamment d’éléments pertinents permettant de remettre en cause les déclarations de l’autorité. De l’avis du Préposé, l’explication fournie par le DFAE est donc vraisemblable et peut être suivie. En tenant compte des éléments amenés par l’autorité et par le citoyen, le Préposé doit partir du principe que, pour les motifs évoqués, le DFAE ne possède pas la documentation souhaitée par le demandeur et qu’il ne peut par conséquent pas y accorder l’accès

Wiederholte Gesuchseinreichung ist nicht per se rechtsmissbräuchlich
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 05. August 2022

Wer: Staatssekretariat für Migration (SEM)

Was: Eine Privatperson ersuchte beim Schweizerischen Bundesarchiv (BAR) um Zugang zu vier Dossiers im Zusammenhang mit dem Bürgerrechtsgesetz, in seiner historischen Fassung von 1952 und diversen Revisionen. Das BAR leitete das Gesuch dem SEM weiter. Es teilte der Privatperson mit, dass zu ihrem Zugangsgesuch über 300 (digitalisierte) mehrseitige Dokumente vorlägen. Die Bearbeitung des Zugangsgesuchs würde mindestens 600 Arbeitsstunden in Anspruch nehmen, weshalb mit einer Gebühr von mindestens 60'000 Franken zu rechnen sei. Die Privatperson hält an ihrem Gesuch fest, verlangt jedoch einen Gebührenerlass. Allenfalls solle ihr das SEM eine Liste der vorhandenen Dokumente zustellen, damit sie ihr Zugangsgesuch einschränken könne.

Das SEM ging darauf nicht ein. Die Privatperson habe bereits mehrfach ähnliche Zugangsgesuche gestellt (beim SEM deren neun, seit Dezember 2020), sie hätte laufend weitere Gesuche zur inhaltlich stets gleichen Thematik bei verschiedenen Behörden eingereicht, und sie hätte durch ihr Verhalten die Bearbeitung der Gesuche erschwert. Das SEM erachtet dieses Vorgehen als rechtsmissbräuchlich, weshalb es mitteilte, es würde auf die Gesuche der Privatperson nicht mehr antworten.

BGÖ-Artikel: Zugang zu im Bundesarchiv archivierten amtlichen Dokumenten – Konkretisierung Zugangsgesuch (Art. 10 Abs. 3 BGÖ i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VBGÖ) – Gebühren (Art. 17 BGÖ)

Entscheid: Das SEM muss die Präzisierung des Gesuchs ermöglichen.

Begründung:

Zunächst hält der EDÖB fest, dass die Gebühr für die Bearbeitung des Zugangsgesuch von 60'000 Franken eine abschreckende Wirkung habe und einer Zugangsverweigerung gleichkomme. Er tritt deshalb auf das Schlichtungsgesuch der Privatperson ein.

Das Zugangsgesuch betrifft beim Bundesarchiv archivierte Unterlagen des SEM. Auch auf solche Dokumente sei das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar. Mangels Hinweisen in Gesetz und Botschaft gelte es sogar dann, wenn die amtlichen Dokumente noch unter der Schutzfrist von Art. 9 des Archivierungsgesetzes stehen.

Betreffend Gebühren:

Das SEM hat einen Aufwand zur Prüfung der Dokumente von 600 Stunden geltend gemacht, also zwei Stunden pro Dokument. Es sagt jedoch nicht, welche Aufwände konkret anfallen werden, und ob nicht etwa auch bereits übermittelte Dokumente in den umfangreichen Dossiers sind. Es sei auch fraglich, so der EDÖB, ob das Zugangsgesuch nicht zu umfangreich und zu unspezifisch sei.

Die Privatperson hatte nämlich während des Verfahrens zweimals eine Auflistung der Dokumente angefordert, um ihr Zugangsgesuch einschränken zu können. Die Behörde ist verpflichtet, die Antragsstellerin zu unterstützen (Art. 3 Abs. 1 VBGÖ).

Betreffend Rechtsmissbräuchlichkeit:

Der EDÖB anerkennt zwar den grossen Aufwand, den das SEM und andere Behörden mit den Zugangsgesuchen der Privatperson bisher hatten. Er weist jedoch darauf hin, dass eine Vielzahl von Gesuchen nicht per se rechtsmissbräuchlich ist. Der Zugang könne nur ausnahmsweise verweigert werden, wenn «zum Beispiel die Gesuchstellerin willentlich das Funktionieren einer Behörde zu stören beabsichtigt oder wenn sie zum wiederholten Mal und in systematischer Weise bei der Behörde Zugang zu einem Dokument verlangt, zu welchem ihr – auf Grund dieses Gesetzes oder auf anderem Wege – bereits Zugang gewährt wurde.» Das SEM habe vorliegend nicht genügend begründet, weshalb die Gesuche aufgrund des Vorgehens und des Verhaltens der Privatperson rechtsmissbräuchlich seien. 

Somit empfiehlt der EDÖB dem SEM, der Privatperson eine Auflistung der fraglichen Dokumente zu schicken und ihr Gelegenheit zu geben, ihr Gesuch einzuschränken. Es sei dem SEM natürlich unbenommen, die Rechtsmissbräuchlichkeit der Zugangsgesuche mit der erforderlichen Begründungsdichte darzulegen.

Gesichtserkennungssystem auf dem Prüfstand
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 03. August 2022

Wer: Nachrichtendienst des Bundes (NDB)

Was: Der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) klärte die Rechtmässigkeit eines Gesichtserkennungssystems ab, daraus entstanden ein Bearbeitungsreglement und eine Rechtsgrundlagenanalyse. Ein Verein beantragte daraufhin Zugang zu diesen beiden Dokumenten.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 67 NDG i.V.m. Art. 4 BGÖ) - Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) - Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

Entscheid: Der NDB muss die Dokumente offenlegen.

Begründung:

Spezialbestimmung (Art. 4 BGÖ - Art. 67 NDG)

Gemäss Nachrichtendienstgesetz gilt das BGÖ nicht für den Zugang zu amtlichen Dokumenten betreffend die Informationsbeschaffung. Das Gesichtserkennungssystem sei zwar eine Suchmaschine, erlaube aber die Beschaffung von vorher zwar (beim NDB) vorhandenen, bisher aber nicht erschliessbaren oder zuordenbaren Daten. Sie trage deshalb zur Informationsbeschaffung bei, weswegen auch betreffend den beiden verlangten Dokumenten das BGÖ nicht gelte, so der NDB. Dem widerspricht der EDÖB und bezeichnet das Erkennungssystem als blosses "Tool" für die Bearbeitung von Daten, die vom NDB bereits vorher beschafft wurden. Es liege eben gerade kein Instrument der Informationsbeschaffung, wie im 3. Kapitel des Nachrichtendienstgesetztes beschrieben, vor. Das BGÖ ist deshalb anwendbar.

Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 lit. b BGÖ)

Die fraglichen Dokumente geben zum einen eine allgemeine Beurteilung der gesetzlichen Grundlagen zur Gesichtserkennung ab, sowie allgemein definierte Regelungen für deren Anwendung. Den Ausführungen des NDB, wonach die Dokumente konkrete Mittel und Methoden offenlegen würden, folgt der EDÖB nicht. Jedenfalls vermochte der NDB keine konkreten behördlichen Massnahmen aufzeigen, die im Falle der Offenlegung gefährdet seien.

Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 lit. c BGÖ)

Der EDÖB schliesst nicht aus, dass insbesondere die Passagen zu den technischen Daten für den Betrieb der Suchmaschine eine Schwärzung rechtfertigen würden. Noch habe der NDB aber nur pauschal und zu allgemein eine abstrakte Gefährdungssituation gezeichnet. Die Dokumente seien, wenn überhaupt und nur wenn der NDB dies genügend begründen könne, nur betreffend die heiklen Stellen zu schwärzen, eine integrale Zugangsverweigerung würde das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzen.

BAG argumentiert entgegen der Interessen der Prämienzahler_innen
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 29. Juli 2022

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Das BAG führt eine Liste mit Spezialitäten-Arzneimittel, die von der Grundversicherung übernommen werden. Ein Journalist verlangte beim BAG Zugang zu Unterlagen im Zusammenhang mit Preismodellen und Rückvergütungen der Grundversicherung von diversen solchen Arzneimittel. Das BAG hat dem Journalisten zwar die Aufnahmeverfügungen (über die Anerkennung als von der Grundversicherung übernommenes Arzneimittel) übermittelt, hat aber diverse Passagen geschwärzt.  Es erklärte, das «hinter» den offiziellen Preisen sogenannte Preismodelle in Form von nicht öffentlich zugänglichen Vereinbarungen zwischen der Pharmaindustrie und Behörden, Regionen, Spitälern oder Krankenversicherern existieren, wobei unter anderem Rückerstattungen auf den Preis oder nach Überschreiten festgelegter Kosten verhandelt werde. Unter anderem deckte das BAG deshalb die Angaben zu Preismodellen der einzelnen Arzneimittel ab. Hiermit war der Journalist nicht einverstanden, weshalb nun der EDÖB die Angelgenheit prüfte.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) - Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Entscheid: Der Journalist erhält recht.

Begründung:

Das BAG geht von der Hypothese aus, dass bei innovativen und hochpreisigen Arzneimitteln die Versorgungssicherheit zu wirtschaftlichen Preisen nur gewährleistet werden könne, wenn auch Preismodelle eingesetzt werden könnten, die nicht oder nur teilweise aus der SL ersichtlich seien. Ansonsten müssten erhöhte Preise akzeptiert oder der Zugang zu neuen, innovativen Arzneimitteln könnte nicht mehr oder nur stark verzögert gewährleistet werden. Die konkrete behördliche Massnahme, nämlich die Aufnahme weiterer Arzneimittel in die SL, wäre also gar nicht mehr möglich.

Der EDÖB gibt aber zu bedenken, dass die vom Zugangsgesuch konkret betroffenen Arzneimittel bereits als Arzneimittel aufgenommen sind, und dass die vom BAG geltend gemachten Handlungen (abgeschlossene Verhandlungsprozesse, Preisverhandlung) keine konkrete behördliche Massnahme im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ darstelle. Weiter weist er auf internationale Bestrebungen (etwa von der WHO) hin, mehr Transparenz bei Medikamentenpreisen, etwa durch Bekanntgabe der Nettopreise, zu erwirken.

Interessanterweise wird aus den Ausführungen des BAG klar, dass mehr Transparenz die Verhandlungsposition des BAG stärken würde, und gar zu Preissenkungen für die Allgemeintheit führen würde. Die daraus resultierenden Einbussen für Pharmaunternehmen können jedoch, so der EDÖB, nur dann als Schaden berücksichtigt werden, wenn sie auf einer Rechtswidrigkeit, etwa eine Wettbewerbsverzerrung zurückzuführen wäre. Es sei aber nicht einzusehen, «wie die Konkurrenzfähigkeit eines betroffenen Unternehmens beeinträchtigt werden könnte, da die Transparenzvorschriften des Öffentlichkeitsgesetzes auf alle Unternehmen Anwendung finden und der Zugangsanspruch der Öffentlichkeit nach diesem Gesetz bis zum Abschluss konkreter Vertragsverhandlungen aufgeschoben werden kann.» Somit ist auch der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Geschäftsgeheimnisse) nicht anwendbar.

Zementwerk-Verband will CO2-Emissionszahlen nicht offenlegen
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 26. Juli 2022

Wer: Bundesamt für Umwelt (BAFU)

Was: Der Bundesrat hat im Oktober 2021 Änderungen in der Luftreinhalte-Verordnung (LRV) genehmigt, welche unter anderem verschärfte Grenzwerte für den Luftschadstoffausstoss bei Zementwerken beinhaltet. Vorgängig dazu tauschte sich das BAFU mit einem (in der Empfehlung nicht weiter identifizierten) Verband aus.

Ein Journalist verlangte Zugang zu dieser Korrespondenz. Das BAFU hörte den Verband (und weitere zwei Unternehmen, die in den betroffenen Unterlagen erwähnt werden) an und informierte die drei Parteien über die Möglichkeit, Personendaten zu anonymisieren. Der Verband verlangte verschiedene Einschwärzungen unter Hinweis auf Fabrikationsgeheimnisse und den Schutz von laufenden Verhandlungen über weitere Reduktionen des Schadstoffausstosses in der Zementindustrie. Das BAFU beabsichtigte, nicht alle Schwärzungen des Verbandes zu berücksichtigen, worauf der Verband einen Schlichtungsantrag stellte.

BGÖ-Artikel: Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Entscheid: Das BAFU erhält recht und kann die Zahlen übermitteln

Begründung: Das BAFU hat mit dem Journalisten Rücksprache genommen, dieser verzichtete auf die Offenlegung einiger Informationen (z.B. betriebswirtschaftliche Daten einzelner Zementwerke, Produktionszahlen). Zudem wurden einige Unterlagen bereits übermittelt.

Vom EDÖB war deshalb nur noch zu beurteilen, ob sechs Zahlen betreffend CO2-Emissionen (aus der Berechnung Umweltnutzen 2027 - 2029) offengelegt werden dürfen.

Der Verband ist der Ansicht, dass diese Zahlen Geschäftsgeheimnisse darstellen. Die Beweislast bei behaupteten Geschäftsgeheimnissen trägt der Geheimnisherr, also vorliegend der Verband. Gemäss diesem basieren die CO2-Emissionen auf den Durchschnitts-Klinkermengen in den Jahren 2015-2019 und erlauben Rückschlüsse auf die Klinkerproduktion. Er erklärt jedoch nicht, "wer Geheimnisherr dieser Informationen sein soll", und auch nicht, wie sich daraus Geschäftsgeheimnisse ableiten sollen.

Darüberhinaus gab bereits das BAFU zu bedenken, dass auch nach der Aarhus-Konvention Informationen, die für den Umweltschutz relevant sind, bekannt zu geben sind, selbst wenn Geschäftsgeheimnisse betroffen sein sollten (Art. 4 Abs. 4 Bst. d Aarhus-Konvention).

BFS verweigert Zugang zu statistischen Daten- stellt diese aber Firmen zur Verfügung
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 21. Juli 2022

Wer: Bundesamt für Statistik (BFS)

Was: Das BFS führt ein Betriebs- und Unternehmungsregister (BUR), welches alle Unternehmen und Betriebe des privaten und öffentlichen Rechts mit Schweizer Sitz und wirtschaftlicher Tätigkeit umfasst. Das BUR dient dem BFS als Adressregister, aber auch andere Bundesämter sowie Kantone nutzen das BUR zu statistischen und administrativen Zwecken. Erfasst sind neben Namen und Adressen des Unternehmens unter anderem auch die Rechtsform, die Unternehmensidentifikationsnummer (UID), die Anzahl Beschäftigte nach Geschlecht und Arbeitszeit, die Art der wirtschaftlichen Tätigkeit (NOGA), sowie Umsatzzahlen, Grundkapital der AGs, sowie weitere Angaben etwa bei Landwirtschafts- oder Forsbetrieben.

Eine Privatperson ersuchte beim BFS die vollständige Liste aller in der Schweiz registrierten Unternehmen inkl. UID und NOGA-Codes. Das BFS verweigerte den Zugang unter Hinweis auf das Statistikgeheimnis (Art. 14 BStatG). Zwar gebe es eine Ausnahme für Betriebs- und Unternehmensregisterdaten (Art. 10 Abs. 3 BStatG), jedoch sei der Umfang dieser Ausnahme auf Verordnungsstufe konkret geregelt: Die Bekanntgabe von BUR-Daten sei nur möglich bei öffentlichen Interessen und gegen Gebühr.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 14 und Art. 19 BStatG i.V.m. Art. 4 BGÖ)

Entscheid: Die Privatperson erhält recht, das BFS muss sein Gesuch nach dem BGÖ beurteilen.

Begründung:

Das BGÖ ist vorliegend einschlägig: "Das Verhältnis von Vertraulichkeitsregeln in anderen Bundesgesetzen (Art. 4 Bst. a BGÖ) und dem allgemeinen Transparenzgebot gemäss Öffentlichkeitsgesetz lässt sich nicht generell festlegen, sondern ist von Fall zu Fall zu ermitteln. Entscheidend ist dabei der Sinn und Zweck der divergierenden Normen: Das allgemeine öffentliche Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung ist dem Schutzzweck der Spezialnorm gegenüberzustellen."

Das BFS hat seine Zugangsverweigerung hingegen lediglich generell mit dem Statistikgeheimnis begründet, obwohl dieses in Gesetz und Praxis für BUR-Daten relativiert wird. So steht das BFS zum Beispiel in vertraglichen Beziehungen mit privaten Unternehmen, an welche es regelmässig aktualisierte NOGA-Codes übermittelt. Das BFS konnte dem EDÖB nicht aufzeigen, weshalb die Ausnahmen vom Statistikgeheimnis nicht auch für die antragstellende Privatperson gelten solle. Es liegt deshalb kein Anwendungsfall von Art. 4 BGÖ vor und das Öffentlichkeitsprinzip ist anwendbar.

Grenzen der behördlichen Pflicht zur Mithilfe
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 12. Juli 2022

Wer: Eidg. Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS)

Was: Eine Privatperson verlangte beim VBS Zugang zu allen amtlichen Dokumenten, welche das VBS im Zusammenhang mit der Totalrevision des Bürgerrechtsgesetzes (BüG) empfangen oder erstellt hat (Korrespondenzen, Stellungnahmen, Beilagen usw). Das VBS teilte mit, dass es in diesem Themenbereich lediglich Unterlagen betreffend die Ämterkonsultation zur Totalrevision verfüge, diese aber allesamt vom EJPD erhalten habe. Damit sei das EJPD zuständig.

BGÖ-Artikel: Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) – Zuständigkeit für die Bearbeitung des Zugangsgesuchs (Art. 10 Abs. 1 BGÖ)

Entscheid: Das VBS erhält recht.

Begründung: Streitig ist der Zugang zu Dokumenten, welche das VBS vom EJPD erhalten hatte. Gemäss Art. 10 Abs. 1 BGÖ ist diejenige Behörde für die Bearbeitung des Zugangsgesuchs zuständig, welche die Dokumente erstellt hat, oder von Dritten als Hauptadressatin erhalten hat, welche nicht dem BGÖ unterstehen. Wird ein Zugangsgesuch (irrtümlicherweise) bei der falschen Behörde eingereicht, so  leitet sie es von Amtes wegen an die zuständige Behörde weiter.

Bei den verlangten Dokumenten handelt es sich vollumfänglich um vom EJPD erstellte Unterlagen. Dieses ist deshalb zuständig für das Zugangsgesuch. Das VBS hat das Zugangsgesuch aber nicht an die EJPD weitergeleitet, was vom EDÖB als zulässige Ausnahme angesehen wird. Er begründet dies wie folgt: Die Privatperson hat in der Vergangenheit bereits zahlreiche Zugangsgesuche und Schlichtungsanträge zur Thematik bei diversen Behörden eingereicht. Sie gibt gemäss ihren Ausführungen in der vorliegenden Streitigkeit selbst zu, dass sie das Zugangsgesuch an das EJPD hätte richten sollen.

Fragen Sie den Gefängnisinsassen!
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 11. Juli 2022

Wer: Nationale Kommission zur Verhütung von Folter (NKVF)

Was: Die Nationale Kommission zur Verhütung von Folter (NKVF) hat im Herbst 2018 und 2020 einen Insassen (Y) der Justizvollzugsanstalt Pöschwies besucht und einen Bericht dazu verfasst. Der Fall von Y ist seit Jahren öffentlich bekannt, steht seit Jahren unter grosser medialer Aufmerksamkeit und beschäftigten bereits den UNO-Sonderberichterstatter für Folter, den Nationalrat sowie das Bundesgericht. Auf ein Herausgabeersuchen eines Journalisten betreffend die Berichte antwortete die NKVF, dass diese aufgrund des Persönlichkeitsschutzes und mangels Anonymisierungsmöglichkeit nicht offengelegt werden kann. Der Journalist verweist im Rahmen des Schlichtungsverfahrens jedoch darauf, dass die NKVF nach einem dritten Besuch von sich aus einen Bericht zuhanden der Justizdirektion Zürich veröffentlicht hat, und darin unter anderem die Haftbedingungen von Y geschildert habe.

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 2 Bst. d BGNKVF sowie Art. 10 Abs. 2 BGNKVF i.V.m. Art. 4 BGÖ) - Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Zusicherung der Vertraulichkeit (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG)

Entscheid: Die NKVF muss die betroffene Person anhören und danach gemäss BGÖ der Zugang gewähren.

Begründung: Im Wesentlichen führt die NKVF aus, dass der Zugang aus spezialgesetzlichen Bestimmungen nicht gewährt werden kann. Gemäss Bundesgesetz zur NKVF dürfen Daten von inhaftierten Personen nur mit deren ausdrücklicher Einwilligung bekannt gegeben werden dürfen (Art. 10 BGNKVF). Der EDÖB ermittelt aufgrund des Wortlautes, Entstehung, Systematik, Ziel und Zweck der Bestimmung, dass diese nur die aktive Bekanntgabe der NKVF von Informationen regelt. Art. 10 BGNKVF stellt somit keine spezialgesetzliche Zugangsbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. b BGÖ dar (Rz. 13). Insbesondere weist der EDÖB darauf hin, dass das BGÖ auch sicherstellt, dass sich eine inhaftierte Person überhaupt zum Zugangsgesuch äussern kann (Art. 11 BGÖ), ja überhaupt darüber informiert wird. Vorliegend wurde Y noch gar nicht zum Begehren des Journalisten angehört. Die Nichtanwendbarkeit des BGÖ könnte in gewissen Fällen der betroffenen Person durchaus schaden, wenn die Behörde eigenmächtig entscheiden könnte, einen Bericht geheim zu behalten.

Betreffend die Ausnahmebestimmungen des Art. 7 BGÖ stellt der EDÖB fest, dass die NKVF bisher die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs zu den Dokumenten nicht überzeugend widerlegen konnte. Sie habe etwa weder aufgezeigt, inwiefern die Zugangsgewährung der verlangten Berichte eine konkrete behördliche Massnahme beeinträchtigen würden, noch dass sie dem Informanten auf dessen ausdrückliches Verlangen die Vertraulichkeit zugesichert habe. Klarerweise enthält der Bericht besonders schützenswerte Personendaten im Sinne des Datenschutzgesetzes. Die NKVF habe jedoch bereits Informationen gleicher Art von sich aus veröffentlicht (Bericht vom 22. September 2021), für was sie offenbar die Zustimmung des Insassen hatte.

Access to one access to all, une vérification complémentaire et un document est transmis.

Recommandation du proposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 24 mai 2022

Qui : Secrétariat général du Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (SG-DDPS)  

Quoi : Le 26 septembre 2021 est paru un article dans Le Matin Dimanche ayant pour titre: "Les alertes autour de la Patrouille des Glaciers s'étaient multipliées". Cet article, se basant sur une note de novembre 2021 ainsi que sur un procès-verbal, tous deux obtenus sur la base de la LTrans, détaille différents événements survenus au sein de l'association de soutien, de gestion et de promotion de la Patrouille des Glaciers (ASPdG) qui a pour mission de collaborer avec l’Armée suisse afin d’organiser la Patrouille des Glaciers. Par courrier du 27 septembre 2021 adressé à l'Etat-major de l’armée (EM A), un citoyen, par l'intermédiaire de son avocat, a demandé que le procès-verbal cité dans l'article lui soit communiqué. 

Le 30 septembre 2021, l'EM A a répondu que sa demande avait été remise à l'organe compétent pour le traitement des demandes LTrans. Le SG-DDPS a remis plusieurs protocoles, dans lesquels certains passages avaient été caviardés pour des raisons de protection des données. Le 5 octobre 2021, se référant une nouvelle fois à l'article du Matin Dimanche, le citoyen a requis de l'EM A qu'il lui transmette la note classée confidentielle de novembre 2020. Par courriel du 12 octobre 2021, le SG-DDPS a, en application du principe "access to one access to all", remis ala note de service. L'autorité a précisé que certains passages de la note de service avaient été caviardés pour des motifs de protection des données. Le 3 novembre 2021, par courrier adressé à l'EM A, le citoyen a indiqué qu'il souhaitait qu'une version non caviardée de la note de service lui soit remise. Il a poursuivi en relevant que si le DDPS maintenait sa position, il souhaitait obtenir les motifs la justifiant et que le cas échéant, il solliciterait l'intervention du Préposé

Articles de la LTrans : Champ d’application matériel (art. 3 al. 2 LTrans) - Communication des données personnelles de tiers (art. 7 al. 2 LTrans, art. 9 al. 2 LTrans, art. 19 al. 1bis LPD)

Décision : Le Secrétariat général du Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports accorde l'accès complet à la note de service après avoir consulté les tiers concernés.

Justification : Le citoyen doit, sous l'angle de la transparence, être au moins aussi bien traité que le journaliste du Matin Dimanche. L'accès complet lui a été refusé par le SG-DDPS car le document contient des données personnelles qui doivent être caviardées selon l'art. 7 al. 2 LTrans et 9 al. 1 LTrans. La pondération des intérêts privés tient en particulier compte de la nature des données en question, de la fonction et de la position de la personne concernée ainsi que des possibles conséquences entraînées par la divulgation. En outre, les données personnelles osent uniquement être dévoilées si cela n'entraîne pas un désavantage conséquent pour les tiers concernés. Si l'autorité conclut que l'intérêt public n'est pas prépondérant, l'accès doit être refusé, limité ou différé. Toutefois, l’autorité doit respecter le principe de la proportionnalité en ce sens que l'accès ne peut être restreint que dans la mesure où cela s’avère nécessaire pour protéger des informations devant rester secrètes. Le SG-DDPS s'est contenté de préciser que la note de service avait été caviardée pour des raisons de protection des données, sans indiquer de quelle manière la divulgation du document risquait de porter notablement atteinte à la sphère privée des personnes concernées. L'autorité portant le fardeau de la preuve et n'ayant, pour l'instant, pas motivé sa position avec le degré de motivation exigé par la jurisprudence, l'exception soulevée ne peut être retenue. L'accès complet doit par conséquent être accordé après avoir consulté les tiers concernés conformément à l'art. 11 LTrans. 

Antragstellerin muss weiter zum Bundesarchiv
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 09. Mai 2022

Wer: Staatssekretariat für Migration (SEM)

Was: Eine Privatperson stellt beim SEM den Antrag auf Einsicht zu allen Dokumenten, die "sich mit der Totalrevision des Bundesgesetztes über das Schweizer Bürgerrecht beschäftigen. Insbesondere interessieren mich dabei folgende Dokumente: Antragsentwurf des SEM, welcher an das EJPD Generalsekretariat zur Unterzeichnung durch die Vorsteherin des Departements versandt worden ist, Dokumente des Ämterkonsultations- und Vernehmlassungsverfahrens, alles jeweils inkl. Korrespondenzen". Das SEM übermittelte daraufhin die gewünschten Dokumente. Die Privatperson gelangte aber mit diversen weiteren Anfragen ans SEM, weil ihrer Meinung nach noch Dokumente beim SEM vorhanden wäre, welche dieses nicht herausgeben wolle.

BGÖ-Artikel: amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)

Entscheid: Das SEM erhält recht.

Begründung: Behauptet eine Behörde die Nichtexistenz von erfragten Dokumenten, so prüft der EDÖB die Glaubwürdigkeit und Ernsthaftigkeit der Aussagen der Behörde und wiegt diese ab mit den Argumenten der Antragstellerin. Vorliegend hat das SEM vorgebracht, bereits alle bei ihm vorhandenen Dokumente übermittelt zu haben. Jedoch seien wahrscheinlich weitere Dokumente beim Bundesarchiv archiviert. Die Antragstellerin hat hierzu auch bereits ein Einsichtsgesuch gestellt. Die Ausführungen des SEM erachtet der EDÖB als plausibel, während die Vorbringen der Antragstellerin, es würden beim SEM noch weitere Dokumente vorliegen, nicht weiter begründet seien. Das SEM kann somit keine weiteren Dokumente zugänglich machen.

BGÖ-Nachhilfestunde für das EDI
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 03. Mai 2022

Wer: Generalsekretariat des Eidg. Departements des Innern (GS-EDI)

Was: Ein Journalist verlangt beim EDI diverse Unterlagen im Zusammenhang mit dem Berset-Erpressungsfall. Nach einem Austausch zwischen dem EDI und dem Journalisten sowie einer Schlichtungsverhandlung konnten sich die Parteien einigen. Im Nachgang an das Schlichtungsgesuch gelangte der Journalist erneut an das EDI und verlangte Unterlagen zu Korrespondenzen des EDI mit anderen Departementen und Behörden sowie Dritten, die im Zusammenhang mit der Recherche zu amtlichen Dokumenten seines ursprünglichen Zugangsgesuch stehen. 

BGÖ-Artikel: Öffentlichkeitsprinzip (Art. 6 BGÖ) – Bearbeitung Zugangsgesuch (Art. 10 BGÖ) – Präzisierung Zugangsgesuch (Art. 7 Abs. 3 VBGÖ) – Unterstützungspflicht der Behörde (Art. 3 Abs. 1 VBGÖ)

Entscheid: Der Journalist erhält recht.

Begründung:

Das BGÖ enthält keine Sistierungsbestimmung. Eine solche ist deshalb nur möglich bei Zustimmung beider Parteien. Dem Sistierungsgesuch des EDI (bis zur Berichterstattung durch die Geschäftsprüfungskommissionen) ist deshalb nicht zu entsprechen, ungeachtet des Grundes für die Verweigerung der Sistierung.

Unter anderem zweifelt das EDI an der Berechtigung des Journalisten, einen Schlichtungsantrag zu stellen, weil es sich bei seinen Anliegen "kurz gesagt um eine journalistische Anfrage handelt und nicht um ein BGÖ-Gesuch". Dem widerspricht der EDÖB, weil sich ein Antragsteller nicht explizit auf das BGÖ berufen müsse. Ausserdem sei eine Anfrage zum Inhalt eines Dokumentes gleich zu behandeln wie eine Anfrage zur Einsicht in ein Dokument. 

Der EDÖB mahnt das EDI, dass es auch im Verfahren nach BGÖ als hoheitlich auftretende Behörde an Treu und Glauben gebunden ist. Es muss bei einem umfangreichen oder unpräzis gestellten Gesuch Unterstützung bieten, etwa in dem es einen Auszug aus dem Dokumentenverwaltungssystem vorlegt. Aus der Reaktion des EDI auf das Gesuch des Journalisten sei zudem erkennbar, dass das EDI sehr wohl den Sachbereich des Gesuchs erkannt hat und dieses auch genügend präzis war.

Schliesslich weist der EDÖB das EDI auf die in Lehre und vom Bundesrat bejahte Wiederbeschaffungspflicht für Behörden hin; Sie dürfe nichts unversucht lassen, von Dokumentes, die sie erstellt oder als Hauptadressatin erhalten hat, eine Kopie zu übermitteln. Ansonsten könnte sich eine Behörde ihrer Offenlegungspflicht einfach entledigen.

Zusammenfassend soll das EDI das Zugangsgesuch des Journalisten gemäss den Vorgaben des BGÖ behandeln.

Agir comme président de la Confédération n’est pas soumis à la LTrans.

Recommandation du proposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 7 avril 2022

Qui : Département fédéral des affaires étrangères DFAE

Quoi : Une journaliste a déposé, le 10 mars 2022, une demande d’accès adressée au Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) concernant le «verbatim de la discussion téléphonique du 26 février 2022 entre M. Ignazio Cassis et son homologue ukrainien, M. Volodymir Zelensky». Par courriel du 11 mars 2022, le DFAE a informé le demandeur que «le Conseiller fédéral lgnazio Cassis a mené cet entretien en sa qualité de Président de la Confédération et donc de membre et de Président du gouvernement du pays et que, par conséquent, tous les documents y afférents doivent être qualifiés de documents relevant de la sphère du Conseil fédéral. La LTrans, avec son champ d'application personnel limité, ne couvre que les documents officiels de l’administration fédérale. Les documents du gouvernement sont en revanche exclus du droit d'accès».

Articles de la LTrans : Champ d’application personnel (art. 2 al. 1 let. a LTrans)

Décision : Le Département fédéral des affaires étrangères maintient son refus d’accorder l’accès au document demandé en application de l’art. 2 al. 1 let. a LTrans a contrario.

Justification : Pour savoir si la loi sur la transparence s’applique à un conseiller fédéral, il faut déterminer si le conseiller fédéral agit en sa qualité de chef de Département – et donc en tant que chef d’une unité administrative – ou en tant que membre du gouvernement. S’il agit en sa qualité de chef de Département, il est soumis à la loi sur la transparence. Par contre, s’il agit en tant que membre du Conseil fédéral in corpore, il n’est pas soumis à la loi sur la transparence. Tel est le cas lorsqu’il soumet, par exemple, une proposition au Conseil fédéral. De même que le DFAE, le Préposé est également de l’avis que M. Cassis a mené l’entretien téléphonique concerné en sa qualité de Président de la Confédération et non comme Chef du Département fédéral des affaires étrangères. Un document hypothétique y relatif, rédigé suite à cet entretien, serait exclu du champ d’application personnel de la loi sur la transparence, en tant qu’émanant du collège gouvernemental (art. 2 al. 1 let. a LTrans a contrario). Seuls les actes des conseillers fédéraux agissant dans leur fonction de chef de Département sont soumis à la loi sur la transparence. Par conséquent, le Préposé arrive à la conclusion que même si le verbatim requis existait, la loi sur la transparence ne serait pas applicable, raison pour laquelle aucun accès ne peut être accordé.

Kerngruppe Cyber will Protokolle geheim behalten
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 22. März 2022

Wer: Generalsekretariat des Eidg. Finanzdepartementes GS-EFD

Was: Ein Journalist verlangt Zugang zu Protokollen der Kerngruppe Cyber betreffend das "Pegasus Project", Überwachungssoftware und die Positionierung der Schweiz "bezüglich des Dilemmas zwischen legitimen Sicherheitsinteressen der Strafverfolgungsbehörden und den Verstössen gegen die Menschenrechte". Das EFD will diese nicht herausgeben, weil dies die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährden würde. Es weist den Journalisten lediglich auf seine jährliche Publikation "Informatiksicherheit Bund" über aussen- und sicherheitspolitisch relevante Cybervorfälle und Entwicklungen hin.

BGÖ-Artikel: Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

Entscheid: Das EFD muss das Zugangsgesuch nochmals im Einzelfall beurteilen.

Begründung: Das EFD führte aus, dass die Protokolle unter anderem für Angreifer interessant wären, die dadurch abschätzen könnten, welche Taktiken und Methoden bereits entdeckt wurden und welche Informationsquellen der Bund verwendet. Eine Herausgabe mit Schwärzungen sei nicht umsetzbar. Nach Ansicht des EDÖB kollidiert diese generelle Begründung des EFD, wonach sämtliche bestehenden und künftigen Protokolle der Kerngruppe ohne weitere Prüfung unter die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ fallen und damit per se vom Öffentlichkeitsgesetz ausgeschlossen sein sollen, mit dem Öffentlichkeitsgesetz, das keine entsprechende Generalausnahme vorsieht, wie auch dem Verhältnismässigkeitsprinzip.

Bisher hat das EFD es versäumt, konkrete und hinreichende Gründe darzulegen, weshalb vorliegend eine Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip gegeben sei. Er schliesst hingegen nicht aus, dass solche bestehen.

Privatperson muss Rechtsmittelweg beschreiten
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 09. März 2022

Wer: Bundesamt für Justiz (BJ)

Was: Eine Privatperson ersuchte beim BJ im August 2021 Zugang zu diversen Dokumenten im Zusammenhang mit dem Zivilstandesregister "INFOSTAR" und der Nichtigerklärung von Einbürgerungen. In der Folge hat der EDÖB eine Empfehlung erlassen (07. Oktober 2021). Eine darauffolgende Verfügung des BJ wurde von der Privatperson angefochten, sodass die Sache aktuell hängig bei der Rechtsmittelinstanz ist. Im Dezember 2021 gelangte die Privatperson erneut an das BJ und ersuchte um Zugang zu "allen amtlichen Dokumenten, sich mit der Frage beschäftigen, inwieweit es möglich ist, die Spuren eines Nichtigerklärungsverfahrens im INFOSTAR-Eintrag eines Kindes wieder löschen zu lassen". Inhaltlich verlangt sie damit die gleichen Dokumente, welche sie bereits im August verlangt hatte, und worüber der EDÖB bereits seine Empfehlung abgegeben hatte.

BGÖ-Artikel: Verfügung (Art. 15 BGÖ)

Entscheid: Das BJ erhält recht.

Begründung: Der EDÖB hat die Streitfrage schon beurteilt, und erkennt keine Gründe, weshalb er nochmals darauf zurückkommen sollte. Er verweist zudem auf das hängige Beschwerdeverfahren, womit bald eine Rechtsmittelinstanz über den Zugang zu den verlangten Dokumenten entscheiden wird. Er empfiehlt dem BJ, an seiner Haltung festzuhalten, also die erneute Anfrage als Wiedererwägungsgesuch aufzufassen, welches abgewiesen wird.

Auch umfangreiche Zugangsgesuche müssen im Einzelnen geprüft werden
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 15. Juni 2022

Wer: Bundesamt für Justiz (BJ)

Was: Eine Privatperson stellt beim BJ ein umfangreiches Gesuch um Zugang zu diversen Dokumenten im Zusammenhang mit dem elektronischen Zivilstandsregister Infostar (Siehe Liste mit erfragten Dokumenten in Randziffer 14 der Empfehlung). 

BGÖ-Artikel: Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 43a Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 4 BGÖ) – amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) – einfacher elektronischer Vorgang (Art. 5 Abs. 2 BGÖ)

Entscheid: Die Antragstellerin erhält teilweise recht.

Begründung: 

- Unbestrittenermassen besteht ein Dokument "Roadmap V2.0", welches Auskunft zum derzeitigen Projektstatus und Etappierung gibt (Begehren Nr. 7). Jedoch hat das BJ dieses Dokument unbegründet nicht übermittelt. Damit ist die Vermutung des freien Zugangs zum Dokument nicht widerlegt, es ist deshalb offenzulegen.

- Hinsichtlich einer statistischen Auswertung, welche als Datengrundlage für eine Präsentation über Infostar diente (Begehren Nr. 11), kann der EDÖB nicht nachvollziehen, warum diese beim BJ nicht als amtliches Dokument vorhanden sein soll. Das BJ solle diesen Punkt nochmals prüfen und den Zugang gewähren.

- Mit den Begehren Nr. 1, 2 und 6 verlangt die Antragstellerin verschiedene Übersichtslisten von amtlichen Dokumenten. Unbestrittenermassen bestehen diese noch nicht, gemäss Argumentation der Antragstellerin können diese jedoch mittels einfachem elektronischen Vorgang erstellt werden. Dieser Auffassung folgt der EDÖB, weil das BJ bis anhin nicht aufgezeigt habe, wieso  dies nicht möglich sein sollte. Der blosse Hinweis, es seien sehr viele Einträge vorhanden und die Zusammenstellung deshalb aufwändig, reiche dafür nicht.

- Bei einem Teil der erfragten Dokumente erklärt das BJ, diese gar nicht zu besitzen oder dass diese noch nicht existieren. Die Überzeugung der Antragstellerin, es bestünden zu diversen Unterthemen noch weitere Unterlagen beim BJ (Begehren Nr. 3, 4, 5, 8, 9 und 10), konnte sich gemäss EDÖB nicht erhärten. Die Ausführungen des BJ, dass und wieso hierzu keine amtlichen Dokumente vorliegen, hält der EDÖB für plausibel.

Namen von Mitarbeitenden des BAV und SBB dürfen nur mit Begründung geschwärzt werden
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 02. März 2022

Wer: Bundesamt für Verkehr (BAV)

Was: Eine Privatperson ersucht beim BAV um Unterlagen zur Entflechtung des Schienennetzes in Pratteln bzw. deren Streichung aus dem Bahninfrastrukturfonds. Die Person bezieht sich auf den Standbericht der Eisenbahnausbauprogramme des Bahninfrastrukturfonds aus dem Jahr 2019, in welchem es heisse: "Auf die ursprünglich geplante Entflechtung in Pratteln kann nach intensiver Überprüfung verzichtet werden, da das Angebotskonzept 2025 sowie dasjenige für den Ausbauschritt 2035 mit einfacheren Ausbauten der Signalisierung fahrbar ist." Die Antragstellerin ist insbesondere interessiert an Dokumenten betreffend genannte Überprüfung. Das BAV übermittelte die Unterlagen, schwärzte darin aber einige Personendaten. Damit ist die Antragstellerin nicht einverstanden. Zudem seien die Unterlagen unvollständig.

BGÖ-Artikel: Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ)

Entscheid: Das BAV gewährt den vollständigen Zugang und prüft die Existenz weiterer Dokumente.

Begründung: Die Antragstellerin möchte die Namen der in den Dokumenten genannten Personen (Mitarbeitende des BAV und der SBB) wissen, weil "Die Streichung der Entflechtung Pratteln – der mit Abstand grösste Ausgabenposten in der Nordwestschweiz – aus dem Ausbauschritt 2025 eine absolute Unverschämtheit" sei und nicht hingenommen werden könne.

Grundsätzlich verweist der EDÖB auf die Interessensabwägung zwischen den privaten Interessen am Schutz ihrer Privatsphäre und dem öffentlichen Interesse am Zugang zu amtlichen Dokumenten und den darin enthaltenen Personendaten. Das BAV habe jedoch vorliegend weder die betroffenen Personen angehört noch die Schwärung begründet (es hat darüber lediglich informiert). Der EDÖB empfiehlt deshalb, die Dokumente vollständig offenzulegen, sofern es nicht eine Begründung für die Schwärzung der Personendaten nachliefern kann.

Schliesslich kann der EDÖB aus den Unterlagen des BAV nicht ausschliessen, dass noch weitere Dokumente existieren. Es bestehen etwa Hinweise auf Begleitdokumente einer Sitzung. Der BAV solle deshalb seinen Bestand an Dokumente im Zusammenhang mit der Entflechtung Pratteln prüfen und allenfalls weitere Dokumente gemäss Vorgaben des BGÖ übermitteln.

Begründungsfaule Medikamentenherstellerin
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 24. Februar 2022

Wer: Schweizerisches Heilmittelinstitut (Swissmedic)

Was: Ein Unternehmen ersuchte die Swissmedic um Zugang zu einer Zulassungsverfügung, samt zugehöriger Dokumenten wie etwa Abweichungen zu Vergleichsarzneimitteln. Die Swissmedic hörte die Zulassungsinhaberin an, informierte diese aber, dass sie beabsichtige, den Zugang (unter Schwärzung der Personendaten) zu gewähren. Die Zulassungsinhaberin wehrt sich gegen die Offenlegung der Zulassungsverfügung, weil "die Bezugnahme auf ein bestimmtes Arzneimittel ein Geschäftsgeheimnis und damit Teil der Zulassungsstrategie des Unternehmens" sei.

BGÖ-Artikel: Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Entscheid: Swissmedic erhält recht und soll den Zugang gewähren.

Begründung: Der EDÖB erklärt ausführlich die Voraussetzungen der Ausnahmen vom Öffentlichkeitsprinzip generell und betreffend die Ausnahme bei Geschäftsgeheimnissen (Rz. 15 ff). Gemäss EDÖB hat die Zulassungsinhaberin nicht aufgezeigt, welche geschäftlich relevanten Informationen im Falle einer Offenlegung einem Konkurrenten welchen wirtschaftlichen Vorteil verschaffen würde. Vielmehr hat die Zulassungsinhaberin pauschal auf den gesamten Inhalt der Dokumente verwiesen, ein bloss abstraktes Gefährdungsrisiko geltend gemacht, und trotzdem die integrale Zugangsverweigerung verlangt. Schliesslich verweist der EDÖB auch auf die Swissmedic, welche selbst als Fachbehörde keine Geschäftsgeheimnisse in den verlangten Dokumenten erkennt.

Motiver correctement un risque à la publication de données personnelles est nécessaire faute de quoi la Ltrans entre en jeu.

Recommandation du proposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 24 février 2022

Qui : Secrétariat d'Etat aux migrations SEM 

Quoi : D'après le communiqué de presse du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), le rapatriement des étrangers dans leur pays d’origine, ou leur transfert dans un État tiers, ne doivent pas porter atteinte à leur santé et font donc l’objet d’un accompagnement médical. Une équipe médicale est chargée de juger si ces personnes sont aptes au transport et si nécessaire, elle assume ensuite leur accompagnement. La fourniture de ces prestations incombe à la société mandatée par le SEM, Oseara SA. À partir d’octobre 2018, les prestations médicales fournies dans ce contexte font l’objet de vérifications ponctuelles. Le SEM a confié ce mandat de contrôle à l’entreprise zurichoise JDMT Medical Services SA. Ces tâches consistent en examiner les décisions d’aptitude au transport et la pertinence des mesures proposées. 

Des journalistes ont déposé, le 8 septembre 2021, une demande d'accès adressée au SEM contenant une liste de questions et requérant l'accès concernant entre autres: - Les contrats entre Oseara SA et le SEM - Les contrats entre JDMT et le SEM - Les trois derniers rapports de JDMT. 

Le 21 septembre 2021, les demandeurs, n'ayant pas reçu les documents demandés, ont relancé le SEM. Le 24 septembre 2021, le SEM a accordé un accès partiel aux demandeurs aux contrats conclus par le SEM avec Oseara SA et JDMT. L'autorité a indiqué aux demandeurs que sa réponse concernant les rapports d'évaluation de JDMT était différée à la mi-octobre 2021 car des examens complémentaires à l'interne et la consultation de JDMT étaient encore nécessaires. Le 7 octobre 2021, le SEM a remis aux demandeurs une prise de position, rédigée en allemand, dans laquelle il explique refuser complètement l'accès aux rapports remis par JDMT. L'autorité a ajouté que la somme des nombreux caviardages l'a contrainte à refuser l'accès complet aux documents et ce également en tenant compte du principe de la proportionnalité. 

Articles de la LTrans : Exécution de mesures concrètes prises par une autorité (art. 7 al. 1 let. b LTrans) - Intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales (art. 7 al. 1 let. d LTrans) - Communication des données personnelles de tiers (art. 7 al. 2 LTrans, art. 9 al. 2 LTrans, art. 19 al. 1bis LPD)

Décision : Le Secrétariat d'Etat aux migrations accorde l'accès aux rapports demandés, annexes comprises, en tenant compte du principe de la proportionnalité

Justification : Afin de résoudre le conflit qui peut opposer l’intérêt à la protection de la sphère privée et l’intérêt à accéder aux documents officiels, la LTrans consacre des règles de coordination entre elle-même et la loi sur la protection des données. En présence de données personnelles, une anonymisation doit être entreprise (art. 9 al. 1 LTrans). Les employés administratifs occupant une position subalterne doivent, en principe, s'attendre à ce que l'on dévoile l'auteur d’un document, le nom du responsable d’un dossier ou l’opinion défendue dans l’exercice de ses fonctions. Dans ces cas, à l'issue de la pesée des intérêts, les données personnelles concernées ne devraient normalement pas être anonymisées. Indépendamment de la position de la personne, les données personnelles osent uniquement être dévoilées si cela n'entraîne pas un désavantage conséquent pour le tiers concerné.

Bien que certaines parties du rapport contiennent des descriptions de cas individuels, ces dernières sont majoritairement anonymes. Ni le nom, ni la nationalité des personnes soumises à l'examen médical ne sont généralement indiqués. Les éventuelles nationalités figurant dans le rapport peuvent être anonymisées. Les informations contenues dans un document ne pouvant pas être rattachées à une personne déterminée ou déterminable ne peuvent pas être considérées comme de données personnelles. En revanche, les rapports contiennent les données personnelles de quelques collaborateurs d'Oseara SA ou de JDMT. Le SEM n'a cependant pas amené d'éléments permettant de démontrer l'existence du risque d'une atteinte sérieuse. Par ailleurs, les questions soulevées par l'activité d'Oseara SA et de JDMT tant auprès des médias que des parlementaires, dénotent un besoin particulier d'information du public. En raison d'un défaut de motivation du SEM et en tenant compte du fait qu'il existe un intérêt public prépondérant (art. 6 al. 2 let. a OTrans), l'exception de l'art. 7 al. 2 LTrans ne peut être retenue

Messungen aus 2015: Danach kräht kein Hahn mehr
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 23. Februar 2022

Wer: Bundesamt für Gesundheit BAG

Was: Das BAG hat eine Studie zu CO2-Konzentrationswerten in Schulzimmern in Auftrag gegeben und publiziert (abrufbar hier). Ein Journalist ersuchte das BAG daraufhin um Zugang zu den Rohdaten, Namen der Schulen, insbesondere von Messungen mit Konzentrationswerten von über 2.000 ppm. Das BAG stellte zwar Rohdaten von Messungen an 100 Schulzimmern zu, schwärzte aber die Angaben zu den Schulen, samt Ortschaft und Kanton. Die an der Studie beteiligten Orte und Schulen hätten freiwillig an der Studie teilgenommen, das BAG hätte ihnen Anonymität zugesichert. Zudem seien die erhobenen Daten nicht meldepflichtig.

BGÖ-Artikel: Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) - Beziehungen Bund und Kantone (Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ) - Zusicherung der Vertraulichkeit durch Behörden (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)

Entscheid: Der Zugang ist vollumfänglich zu gewähren, samt Namen der Schulen.

Begründung:

Zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen: Das BAG befürchtet, dass sich die betroffenen Schulen bei einer Veröffentlichung aus dem Projekt zurückziehen oder für künftige Projekte nicht zur Verfügung stehen würden. Diese Befürchtung begründet das BAG nicht weiter. Zudem wurden die Messungen bereits 2013-2015 durchgeführt, und das BAG hat nicht aufzeigen können, welche künftigen Massnahmen es plane. Aufgrund der knappen Ausführungen des BAG erachtet der EDÖB den Ausnahmetatbestand nicht als erfüllt.

Beziehungen Bund-Kantone: Vom Zugangsgesuch betroffen sind Schulen von drei Kantonen, wobei diese alle das Öffentlichkeitsprinzip verankert haben. Das BAG hat nicht aufgezeigt, dass kantonal restriktivere Bestimmungen gelten würden, welche der Zugänglichkeit entgegen stünden. Zudem wurde die BAG-Studie in Anwendung des Chemikaliengesetzes durchgeführt, wonach der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen Erhebungen (unter anderem zur Qualität von Innnenraumluft) durchführen kann. Das BAG informierte die Kantone vor Durchführung der Messungen, dass die Daten anonymisiert in einen Bericht fliessen werden. Damit habe das BAG jedoch nur pauschal über das beabsichtigte Vorgehen im Rahmen der aktiven Publikation informiert. Von einer eigentlichen "Zusicherung der Anonymität" könne nicht gesprochen werden. Da die Messungen nicht aktuell sind, kommen den Studienresultaten nicht mehr die gleiche Relevanz zu. Es sei deshalb nicht erstellt, wie eine Zugänglichmachung die Beziehungen zwischen Bund und Kantonen beeinträchtigen könnte. 

Zusicherung der Vertraulichkeit: Die Messungen wurden ausschliesslich in öffentlichen Schulen durchgeführt. Die Ausnahmebestimmung ist deshalb gar nicht anwendbar, weil diese nur private Interessen schützt.

Caviarder, protection des données, une pesée d'intérêts est indispensable.

Recommandation du proposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 16 février 2022

Qui :  Office fédéral de la santé publique (OFSP)

Quoi : Dans le cadre de l'assurance obligatoire des soins (AOS), pour que les médicaments soient pris en charge, ils doivent être autorisés, prescrits par un médecin et figurer dans la liste des spécialités (LS). Dans des cas particuliers, des médicaments dérogeant à ce principe peuvent être pris charge par l'AOS par le biais de demandes de garantie de prise en charge. Cette tâche a été confiée par l'OFSP à l'entreprise BSS. A l'issue de son évaluation, l'organe d'évaluation a établi un rapport détaillé qui a été publié sur le site de l'OFSP.

Un journaliste a déposé, le 7 septembre 2021, une demande d’accès adressée à l'OFSP concernant "les données fournies à l'OFSP par les assureurs, telles que décrites par l'ordonnance sur les assurances maladies, à l'article 28, alinéa 3bis". Le demandeur a requis que les données des cinq dernières années lui soient transmises et a précisé qu'il comprendrait si les données relatives à des patients soient anonymisées puisque le but de sa demande "n'est évidemment pas d'obtenir des informations sur les patients, mais d'analyser le traitement des demandes de médicaments "off-label" par les assureurs ces dernières années." L'OFSP a renvoyé le journaliste vers le rapport d'évaluation de la prise en charge de médicaments disponible en ligne sur son site web. L'autorité a indiqué que ce rapport constitue une forme anonymisée des documents et données demandés. 

Articles de la LTrans : Document déjà publié (art. 6 al. 3 LTrans) - Secrets d'affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans) - Communication des données personnelles de tiers (art. 7 al. 2 LTrans, art. 9 al. 2 LTrans, art. 19 al. 1bis LPD).

Décision :  L’Office fédéral de la santé publique accorde un accès partiel aux informations demandées, sous réserve de la colonne "indication" qui doit être caviardée, après avoir consulté, si nécessaire, les tiers concernés. 

Justification : Les noms des entreprises pharmaceutiques, des assureurs et des médicaments proposés ne sont, de l'avis du Préposé, pas des informations susceptibles d'entraîner une distorsion de la concurrence et ne sont donc pas des secrets d'affaires. L'OFSP n'a, par ailleurs, pas apporté d'éléments permettant au Préposé de parvenir à une autre conclusion. L'autorité n'a, pour l'instant, pas démontré avec le degré de motivation suffisant la manière dont la divulgation des données concernées risquerait de distordre le marché et de causer un dommage sérieux aux tiers concernés. Finalement, l'OFSP n'ayant pas consulté les tiers concernés — qui en tant que détenteurs des secrets d'affaires sont plus à même de motiver concrètement l'existence de ces derniers — il lui est difficile de prouver l'intérêt subjectif et objectif au maintien du secret, et en particulier l'existence d'une distorsion de la concurrence. En raison du défaut de motivation, le motif d'exception ne peut être retenu. les noms des entreprises, des assureurs et des médicaments peuvent également être considérés comme des données personnelles. Le demandeur ayant exprimé le souhait d'obtenir l'accès à ces informations, elles ne peuvent pas être caviardées en application de l’art. 9 al. 1 LTrans. Une pesée des intérêts doit ainsi être entreprise. Il convient de noter que, selon la jurisprudence, le besoin de protection des données personnelles est naturellement moins important pour les personnes morales que pour les personnes physiques

La situation évoluant après une première recommandation, le prix des vaccins n’est plus si secret

Recommandation du proposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 8 février 2022

Qui :  Office fédéral de la santé publique (OFSP)

Quoi : Un journaliste a déposé, le 30 août 2021, une demande d’accès adressée à l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) concernant "les prix et historiques des prix des vaccins contre le Covid-19 acquis par la Suisse." Dans sa demande, il a indiqué que "la réserve utilisée jusqu'à aujourd'hui pour ne pas communiquer ces prix (ne pas nuire aux intérêts de la Suisse durant des négociations stratégiques) n'a plus lieu d'être." L'OFSP a répondu en spécifiant que "les prix pour les doses de vaccins sont des accords contractuels confidentiels avec les fabricants de vaccins" et que "la publication des détails du contrat diminuerait la position de négociation de la Suisse." L'autorité a aussi souligné que le Préposé avait confirmé cette position dans ses dernières recommandations. Elle a ajouté que la Confédération poursuit actuellement ses efforts pour constituer un portefeuille de vaccins diversifié et qu'elle est encore en contact avec différents fabricants de vaccins.

Par e-mail daté du même jour, le demandeur a répondu à l'autorité et a relevé que la situation avait évolué depuis la dernière recommandation du Préposé et qu'il y aura éternellement des négociations avec des fournisseurs. Il a ensuite soutenu qu'au regard "des accords conclus pour 40 millions de doses Pfizer + Moderna (plus des options pour 14 millions de doses Pfizer) et de 16 millions d'autres vaccins […]" l'approvisionnement semble actuellement assuré. Pour ces motifs, le demandeur a requis de l'OFSP qu'il reconsidère sa demande au regard de la loi sur la transparence. 

Articles de la LTrans : Prise de position dans le cadre de négociations en cours ou futures (art. 8 al. 4 LTrans) - Politique économique ou monétaire de la Suisse (art. 7 al. 1 let. f LTrans) - Intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales (art. 7 al. 1 let. d LTrans) - Secrets d'affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans)

Décision :  L’Office fédéral de la santé publique consulte les entreprises concernées et accorde l'accès aux clauses contractuelles permettant de déterminer le prix des vaccins et l'historique des prix selon les dispositions de la loi sur la transparence

Justification : L'OFSP n'a pas amené suffisamment d'éléments permettant de soutenir qu'il existe une composante essentielle de politique extérieure dans ce cas. Il n'est pas non plus parvenu à démontrer de manière vraisemblable quelle menace sérieuse pour la politique extérieure ou quelle atteinte importante aux relations internationales, la divulgation des informations demandées pourrait entrainer. Au vu des éléments susmentionnés, le Préposé constate que le report d'accès en application de l'art. 7 al. 1 let. f LTrans n'est actuellement plus suffisamment justifié. Il note également que les motifs d'exception des art. 7 al. 1 let. d et 8 al. 4 LTrans ne sont pas donnés. Des intérêts privés au maintien du secret pouvant entrer en ligne de compte, l'OFSP se doit de procéder à la consultation des entreprises concernées.

Lärmtest-Resultate sind keine Geschäftsgeheimnisse
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 03. Februar 2022

Wer: Eidg. Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA)

Was: Die EMPA wurde vom Bundesrat im Rahmen des Projekts "Air2030" mit Lärmmessungen von vier Kampfjet-Kandidaten beauftragt. Eine Auswertung zeige, dass keine Lärmmehrbelastung drohe (Kurzbericht Evaluation Neues Kampfflugzeug). Ein Journalist ersuchte daraufhin Zugang zum Evaluationsbericht der EMPA. Diese verweigerte den Zugang mit Verweis auf diverse Ausnahmebestimmungen des BGÖ. Im Zuge des Verfahrens verzichtete der Journalist auf die Herausgabe der Daten betreffend die nicht berücksichtigten Kampfjets.

BGÖ-Artikel: Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) – Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Entscheid: Der Journalist erhält recht.

Begründung:

Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid: Die EMPA hat den Abschlussbericht im Auftrag der armasuisse erstellt, um im Auswahlverfahren des neuen Kampfjets einen lärmtechnischen Vergleich zu haben. Auch wenn sich der Bundesrat bekanntermassen bereits für einen Typ entschieden habe (des US-Herstellers Lockheed Martin), sei der politische Prozess noch nicht abgeschlossen, da die Bundesversammlung noch nicht endgültig abgestimmt habe. Dem entgegnet der EDÖB, dass das Evaluationsverfahren definitv beendet sei, die Wahl eines anderen Kandidaten stehe gar nicht mehr zur Debatte. Der Beschaffungsvertrag sei von den USA gar bereits unterzeichnet. Es sei deutlich erkennbar, dass der Behördenentscheid nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ getroffen wurde und die Ausnahmebestimmung nicht mehr anwendbar ist. Er weist die EMPA schliesslich darauf hin, dass der Parlamentsentscheid kein "politischer oder administrativer Entscheid" im Sinne des Art. 8 Abs. 2 BGÖ sein kann, weil die Bundesversammlung nicht dem BGÖ unterstehe.

Aussenpolitische Interessen und internationale Beziehungen: Die EMPA macht Vertraulichkeiten von übermittelten Angaben und eines Abkommens zum Schutz von sicherheitsrelevanten Informationen geltend. Der EDÖB erwidert zum einen, dass die Angaben im fraglichen Bericht nicht vom Hersteller geliefert wurden, sondern von der Schweiz erhoben und ausgewerten. Zum anderen genügen gemäss EDÖB die generell formulierten Informationsschutzgrundsätzen nicht als Ausnahme im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ, auch weil sich diese Grundsätze zum Teil nur auf militärisch geschützte Informationen beziehen, was vorliegend nicht der Fall sei. Insgesamt sei nicht ersichtlich, wieso die Beziehungen zwischen der Schweiz und der USA bei Veröffentlichung des Berichts leiden sollten. Der EDÖB prüft nur die Beeinträchtigung zur USA, weil nur noch die Daten zum Flugzeugtyp des US-Herstellers Thema der Empfehlung waren.

Geschäftsgeheimnisse: Die EMPA hat nicht aufgezeigt, welche Informationen aus dem Abschlussbericht überhaupt als Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen wären. Zudem habe die Schweiz die enthaltenen Angaben (Messdaten und deren Auswertungen) selbst erhoben, und nicht vom Hersteller übermittelt bekommen. Es liegen also gar keine Informationen des Geheiheimnisträgers vor, weshalb auch diese Ausnahmebestimmung nicht angewendet werden kann.

Zusammenfassend erklärt der EDÖB, dass keine der von der EMPA vorgebrachten Ausnahmen dem Zugang zum verlangten Abschlussbericht entgegenstehen.

EDÖB ermahnt WEKO an Beweislast
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 02. Februar 2022

Wer: Wettbewerbskommission (WEKO)

Was: Eine Privatperson ersuchte beim WEKO unter anderem Zugang zum "Abschlussdossier Nr. 30" im Bereich Landwirtschaft. Darin enthalten sind im Wesentlichen je eine Präsentation von zwei betroffenen Dritten (Interessensvertreter) und die Korrespondenz zu einer Besprechung zwischen den beiden und der WEKO. Die WEKO gab den beiden bekannt, die Dokumente in anonymisierter Form und unter Schwärzung von Geschäftsgeheimnissen zugänglich zu machen. Daraufhin gelangten die beiden an den EDÖB, weil sie eine vollständige Zugangsverweigerung fordern.

BGÖ-Artikel: Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Zusicherung der Vertraulichkeit durch Behörden (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ)

Entscheid: Die WEKO soll den Zugang gewähren.

Begründung: 

Offenlegung der Marktanteile: Die betroffenen Dritten sowie die WEKO erklären, dass die Marktanteile nicht öffentliche Informationen betreffen, welche einen wirtschaftlichen Wert hätten, weshalb sie als Geschäftsgeheimnisse zu schwärzen sind. Allerdings wurde bisher nicht konkret ausgeführt, welche Vorteile die Konkurrenten der Betroffenen aus der Offenlegung der Marktanteile ziehen würden. Ohnehin sei fraglich, ob die Marktanteile tatsächlich unbekannt seien: die Betroffenen selber publizieren ihre Jahresumsätze und Jahresproduktionen, und in Kombination mit der Statistik des BFS sei nicht ausgeschlossen, dass auf die Marktanteile geschlossen werden kann. Es fehle daher "am Nachweis des ernsthaften Schadensrisikos und damit auch am objektiven Geheimhaltungsinteresse", so der EDÖB.

Präsentationen: Die betroffenen Dritten machen geltend, die Präsentationen seien dem WEKO nur deshalb ausgehändigt worden, weil anlässlich der Besprechung kein Beamer verfügbar war. Sie seien davon ausgegangen, dass die Unterlagen der Geheimhaltung unterliegen würden. Die WEKO hingegen erklärt, dass deswegen noch kein Anwendungsfall der Ausnahmeregel von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ vorliege und das Dokument deshalb zugänglich sei. Dem gibt der EDÖB recht; es fehlt bereits an der ausdrücklichen Zusicherung der Vertraulichkeit.

Schwärzung von Personendaten: Die WEKO beabsichtigt, die Dokumente zu anonymisieren. Die beiden betroffenen Dritten verlangen darüber hinaus nicht nur die Schwärzung von Personendaten, sondern weiterer Inhalte, weil sie aus den Sachinformationen Rückschlüsse auf ihre Identität und damit "Repressionen durch andere marktmächtige Marktteilnehmende" befürchten. Gemäss EDÖB haben sie diese Gefahr jedoch bis anhin nicht konkret dargelegt und begründet. Schliesslich habe die WEKO die umfangreichen Anonymisierungswünsche der beiden Dritten pauschal übernommen, ohne aufzuzeigen, dass es sich bei allen Abdeckungen überhaupt um Personendaten handelt, und dass bei einer Offenlegung die Privatsphäre beeinträchtigt würde. Unter anderem seien etwa auch bloss allgemeine Begriffe ohne Bezug auf bestimmbare Personen abgedeckt worden.

Fazit: Die WEKO sowie auch die beiden Dritten argumentieren bloss pauschal und vermögen nicht rechtsgenüglich darzulegen, weshalb die aufgerufenen Ausnahmen vom Öffentlichkeitsprinzip anwendbar wären. Die WEKO soll deshalb den vollständigen Zugang zu den Dokumenten gewähren.

De la nécessité d’argumenter correctement et de renverser le fardeau de la preuve.

Recommandation du proposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) du 25 janvier 2022

Qui :  Office fédéral de la police (fedpol)

Quoi : Sur mandat du Ministère public de la Confédération (MPC, l'Office fédéral de la police (fedpol) mène des investigations et apporte son concours aux enquêtes pénales du MPC et d'autorités cantonales ou étrangères. fedpol mène également des enquêtes de police préliminaires de manière autonome et élabore des analyses stratégiques portant sur les phénomènes criminels et les menaces.

La Radio Télévision Suisse (RTS) a révélé, dans un article publié en ligne et datant du 11 août 20212, que les autorités suisses "utilisent aussi un logiciel espion israélien pour résoudre certaines enquêtes […]. Mais elles ne précisent pas s’il s’agit du logiciel Pegasus qui a défrayé la chronique." fedpol a mentionné dans sa réponse au média que "[p]our des raisons de protection des tactiques d’enquête, et selon les modalités contractuelles, nous ne donnons aucun détail sur la technologie utilisée". D'après les recherches effectuées par la RTS et selon les chiffres du Département fédéral de justice et police (DFJP), la justice suisse aurait fait appel à ce logiciel de manière ciblée et l'aurait utilisé dans 12 cas en 2019 et dans 13 affaires en 2020. Conformément à la LTrans, un avocat a déposé, le 15 août 2021, une demande d’accès adressée à fedpol concernant le "contrat conclu avec la firme israélienne NSO Group pour l'utilisation de tout logiciel développé par cette firme."

Articles de la LTrans : Dispositions spéciales réservées (art. 4 LTrans) - Exécution de mesures concrètes prises par une autorité (art. 7 al. 1 let. b LTrans) - Sûreté intérieure et extérieure de la Suisse (art. 7 let. c LTrans) - Relations entre la Confédération et les cantons (art. 7 al. 1 let. e LTrans)

Décision :  L’Office fédéral de la police renseigne le demandeur sur l'existence ou l'inexistence d'un éventuel contrat conclu avec la firme NSO Group, et si un tel contrat devait exister, d'y accorder l'accès.

Justification : fedpol ne démontre pas de quelle manière le fait de communiquer sur l'existence ou l'inexistence d'un éventuel contrat risquerait de compromettre une mesure concrète. L'autorité s'est contentée d'une argumentation générale sans démontrer quelle mesure risque d'être sérieusement compromise, ni en quoi le secret représente la clé de son succès. Par ailleurs, l'administration a déjà communiqué ouvertement sur le recours à des programmes informatiques spéciaux dans le cadre de la poursuite pénale, sans que cela n'entrave les mesures de surveillance. fedpol est resté très général et sommaire dans ses prises de position et n'a fourni au Préposé ni d'exemples concrets, ni suffisamment d'éléments démontrant de quelle manière le fait de renseigner le demandeur sur l'existence ou l'inexistence d'un éventuel contrat conclu avec la firme NSO Group risquerait de compromettre la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse.

Le Préposé constate que fedpol s'est contenté de soulever les motifs d'exception sans démontrer de manière factuelle, précise et complète, les raisons concrètes pour lesquelles les conditions relatives à ces exceptions étaient remplies dans le cas d'espèce. L'autorité n'a, pour l'instant, pas renversé le fardeau de la preuve

Es ist zwar keine Liste vorhanden, aber die Passagierdaten schon
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 19. Januar 2022

Wer: Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA

Was: Ein Journalist ersuchte bei der Bundeskanzlei um Zugang zu den Passagierlisten des Bundesratsflugzeugs seit 1. Januar 2017. Die Bundeskanzlei leitete das Gesuch, soweit diese zuständig ist, ans EDA weiter.  Das EDA stellte zwar Fluglisten für die Jahre 2017-2021 zu, jedoch nicht die Namen der Passagiere. Diese würden sie separat nachrecherchieren und die Listen manuell ergänzen müssen, was nicht mittels einfachem elektronischen Vorgangs möglich sei. Es liege deshalb kein amtliches Dokument im Sinne des BGÖ vor.

BGÖ-Artikel: Einfacher elektronischer Vorgang (Art. 5 Abs. 2 BGÖ)

Entscheid: Journalist kann Einzeldaten verlangen.

Begründung:

Der Journalist argumentierte, dass abgesehen vom EDA alle übrigen Departemente die Listen zur Verfügung gestellt hätten, selbst wenn dies mit einem Mehraufwand verbunden gewesen sei. Er sehe deshalb nicht ein, wieso dies für das EDA nicht auch möglich sei.

Das EDA entgegnete, dass es keine systematischen Passagierlisten führe. "Wer wann zu welchem Zweck als Passagier in einem der Bundesratsjets geflogen ist, muss durch Konsultation der politischen Agenda des Departementschefs für jeden Flug einzeln recherchiert und zusammengetragen werden." Für jede der insgesamt 230 Flugbewegungen wäre deshalb mindestens ein separater manueller Arbeitsschritt erforderlich.

Für den EDÖB ist diese Erklärung des EDA glaubhaft. Daraus, dass die anderen Departemente entsprechende Listen übermittelt hätten, liesse sich kein Anspruch auf dieselbe Liste des EDA ableiten. 

Allerdings verweist der EDÖB zum einen darauf, dass aus den Ausführungen klar hervorgeht, dass die fraglichen Daten (Passagierangaben) durchaus bestehen, wenn auch nicht in Form einer Liste. Der Journalist könne deshalb- allenfalls gegen Gebühr - Zugang zu den vorhandenen Einzeldaten verlangen. Diese sind aufgezeichnet auf einem Informationsträger und deshalb vom BGÖ erfasst (Art. 5 Abs. 1 lit. a BGÖ).

Zum anderen habe bereits im Jahr 2018 eine Person Zugang zu Passagierlisten erfragt. Das EDA sei gleich vorgegangen (Zustellung Liste mit Flugbewegungen), der Antragssteller habe aber dann später anhand dieser Liste zu einzelnen konkreten Flügen die Passagiernamen verlangt. Diese Informationen seien daher beim EDA schon in Form eines bestehenden Dokuments vorhanden. Gemäss dem Prinzip "access to one, access to all" solle das EDA diese Unterlagen dem Journalisten zugänglich machen.

Obwohl das EDA also keine solche Liste herausgeben muss, erkannt der EDÖB, dass die Daten grundsätzlich vorhanden sind und deshalb auch gemäss dem Öffentlichkeitsprinzip zugänglich gemacht werden müssen.

EDÖB ändert seine Meinung zum Zugang zu Covid-Impfstoffverträgen
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten vom 18. Januar 2022

Wer: Bundesamt für Gesundheit (BAG)

Was: Im August 2021 ersuchte ein Rechtsanwalt das BAG, ihm (Impfstoff-)Lieferverträge mit Pfizer und anderen Pharmakonzernen herauszugeben, und begründete: "Der Medienberichterstattung vom 2. August 2021 war zu entnehmen, dass das BAG über vertrauliche vertragliche Vereinbarungen mit den Impfstoffherstellern keine Angaben machen will. Anscheinend seien bei solchen Verträgen die Haftungsrisiken von den Herstellern auf die Allgemeinheit abgewälzt worden." Das BAG erklärte, die Verträge seien der Öffentlichkeit nicht zugänglich, solange die Impfstoffbeschaffung andauere und verwies dabei auf verschiedene Ausnahmebestimmungen des BGÖ. In der Wintersession 2021 wollte der Nationalrat gesetzlich verankern, dass die Verträge veröffentlicht werden sollen, dieser Antrag wurde auf Wunsch des Ständerats verworfen.

BGÖ-Artikel: Dokumente über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen (Art. 8 Abs. 4 BGÖ) – Wirtschafts-, geld- und währungspolitische Interessen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ) - Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

Entscheid: Das BAG soll die Unternehmen anhören und den Zugang gewähren.

Begründung: In der Thematik hat der EDÖB bereits mehrere Empfehlungen erlassen (siehe unten); und bisher das Geheimhaltungsinteresse aufgrund wirtschaftspolitischen Interessen der Schweiz geschützt. In vorliegender Empfehlung war deshalb für den EDÖB Kernfrage, ob diese Haltung Anfang 2022 noch rechtmässig und angemessen sei.

Zunächst gibt der EDÖB ausführlich die Positionen des Antragsstellers und des BAG wieder (Randziffern 18-21). Das BAG hält an seiner bisherigen Argumentation fest, wonach die Beschaffung des Covid-19-Impfstoffs anhalte und noch immer von der ausserordentlichen Situation der aktuellen Pandemie geprägt werde.

Der EDÖB gibt zu bedenken, dass obwohl das Parlament die Veröffentlichung nicht gesetzlich verankert habe,  die Debatte gezeigt habe, dass eine breit abgestützte politische Bereitschaft bestehe, die Transparenz mindestens ebenso hoch zu werten wie finanzielle Interessen. Zudem sind natürlich die privaten Interessen der Impfstoffhersteller zu berücksichtigen. Das BAG hat die betroffenen Unternehmen im vorliegenden Zugangsgesuch nicht angehört, obwohl es davon ausgeht, dass "sich die Marktregelln bei der Beschaffungs von Impfstoffen bis Ende 2022 normalisieren werden". Es ist somit nicht einmal bekannt, ob sich die betroffenen Unternehmen gegen eine Veröffentlichung wehren würden. Angesichts der weggefallenen Knappheit von Impfstoffen könne vom BAG nun erwartet werden, dass es konkreter aufzeigt, weshalb der Schweiz bei Veröffentlichung der Verträge tatsächlich schlechtere Konditionen in der Impfstoffbeschaffung drohen würden. Der EDÖB erachtet es somit nicht mehr als angemessen, den Zugang weiterhin integral aufzuschieben.

Ob nebst Geschäftsgeheimnissen weitere Gründe bestehen, weshalb der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden müsste, kann der EDÖB nur sumarisch prüfen, da das BAG diese bis anhin nicht konkret dargelegt hat. Nach Einschätzung des EDÖB liegen jedenfalls keine solche Gründe vor. Der EDÖB fordert das BAG deshalb auf, die betroffenen Unternehmen (Moderna, AstraZeneca, Pfizer/BioNTech, Curevac, Novavax) anzuhören, und unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzip den Zugang zu den Verträgen zu gewähren.