Rapport d’investigation historique sur la pollution au mercure dans le Haut-Valais

Recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT)

Qui : Office fédéral de l’environnement (OFEV)

Quoi : Un journaliste a déposé, le 13 juin 2017, une demande d’accès auprès de l’Office fédéral de l’environnement (OFEV) concernant le rapport d’investigation historique sur la pollution au mercure dans le Haut-Valais réalisé sur mandat du Service de la protection de l’environnement (SPE). Par courriel du 21 juin 2017 adressé au demandeur, l’OFEV a refusé d’accorder l’accès au document requis arguant que celui-ci fait l’objet d’une procédure pendante devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal du Valais, ce qui l’exclut de facto du champ d’application de la loi sur la transparence en vertu son art. 3 al.1 let. a ch. 5.
Suite à ce refus et par courrier daté du 28 juin 2017, le demandeur a déposé une demande en médiation auprès du Préposé.

Le rapport d’activité 20161 du Préposé cantonal valaisan indique qu’un recours a été déposé auprès du Conseil d’État après un refus du SPE de suivre la recommandation du 19 janvier 2016 du Préposé valaisan, recommandation émise relativement à l’accès au rapport d’investigation historique sollicité par une chaîne de télévision. Le Conseil d’État a rejeté le recours par décision du 21 décembre 2016.

Par courriel du 11 juillet 2017, le Préposé a contacté la Cour de droit public du Tribunal cantonal du Valais pour lui demander confirmation qu’une procédure, dont le rapport d’investigation historique requis fait partie, est pendante devant sa juridiction. Par courriel du même jour, la Cour cantonale lui a répondu que le droit d’accès au rapport d’investigation historique fait l’objet d’un litige devant sa juridiction depuis le 8 février 2017.

Articles de la LTrans : Champ d'application matériel (art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans)

Décision : Le Préposé arrive à la conclusion qu’en vertu de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans, la loi sur la transparence n’est pour l’instant pas applicable au cas d’espèce et que, par conséquent, l’OFEV a refusé d’accorder l’accès au rapport d’investigation historique à juste titre.

Justification :  Le Préposé constate que le rapport d’investigation historique fait l’objet d’une procédure juridictionnelle administrative pendante devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal du Valais. L’art. 3 LTrans limite, à l’aide d’une liste négative, le champ d’application matériel de la loi sur la transparence. Selon l’art. 3 let. a LTrans, le droit d’accès aux documents afférents aux procédures énumérées est régi par les lois procédurales spéciales. Il n’est ainsi pas possible de recourir à la loi sur la transparence dans le but d’éluder les règles spéciales concernant l’accès aux documents relevant des procédures topiques. Plus précisément, l’art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans prévoit que la loi sur la transparence ne s’applique pas aux procédures juridictionnelles de droit public, y compris administratives. Par procédures juridictionnelles administratives, la disposition vise l’ensemble des procédures contentieuses, jusqu’à la dernière instance, dans lesquelles des décisions administratives de première instance sont contestées.

Documents relatifs à un projet de gazoduc

Recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT)

Qui : Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la
communication (DETEC)

Quoi : Un journaliste a déposé le 9 décembre 2015, auprès du Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), la demande d’accès suite au voyage de Doris Leuthard en Azebaïdjan concernant un gazoduc et l’acheminement de gaz en Suisse. Il aimerait aussi avoir des informations en relation avec les distributeurs suisses d'énergie.

Le 23 décembre 2016, le Secrétariat général du DETEC (SG-DETEC) – à qui la demande a été transmise par le DFAE pour des raisons de compétence – a refusé d’accorder l’accès aux documents « car [ils] contiennent des analyses politiques confidentielles. La divulgation de ces analyses risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales » (art. 7, al. 1, let. d, LTrans). Le même jour, le demandeur a reçu une réponse identique à ses questions de la part de l’OFEN. En revanche, il n’a reçu aucune réponse pour ses derniers documents.

Articles de la LTrans : Intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales (art. 7 al. 1 let. d LTrans) - Champ d'application personnel (art. 2 al. 1 let. a LTrans)

Décision : Le Préposé recommande au SG-DETEC d’accorder l’accès à une partie des documents, mais de refuser l’accès aux autres documents.

Justification : Dans sa prise de position, le DETEC a accordé l’accès à deux documents. Par contre dans l’examen des différents autres documents, il faut tenir compte du principe de la proportionnalité et, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, n’admettre que le refus d’accès nécessaire à la préservation des intérêts protégés par l’art. 7, al. 1, LTrans. En d’autres termes, l’accès doit être accordé à tous les passages d’un texte qui ne touchent pas à l’intérêt protégé par la disposition concernée. Le même principe est applicable au report du droit d’accès jusqu’au moment où les conditions qui ont momentanément justifié le refus tombent. Dans sa prise de position du 7 septembre 2016, le DETEC a estimé ne disposer d’aucune marge de manœuvre. Il affirme que les documents qui composent le dossier doivent être examinés dans leur globalité, en privilégiant l’aspect diplomatique et politique de l’affaire et des intérêts en jeu. Le gouvernement azéri réagirait de manière extrêmement sensible en cas de publication d’informations et cela indépendamment du contenu précis – sensible ou non – des documents publiés.

L’accès à la plupart des documents est refusé en application de l’art. 7, al. 1, let. d, LTrans. Le SG-DETEC s’appuie sur une décision du Tribunal fédéral pour expliquer la manière dont les considérants peuvent être appliqués aux documents du cas d’espèce. Il insiste sur la portée politique et diplomatique de l’affaire : le simple fait de divulguer ce genre de documents causerait une irritation de la part de l’Azerbaïdjan, une dégradation des rapports avec ce pays et une perte de confiance de tous les pays concernés vis-à-vis de la Suisse, et ce indépendamment des informations divulguées et du fait qu’elles ne soient plus d’actualité

En ce qui concerne les autres documents, le Préposé constate qu’ils contiennent des jugements de valeur politiques portant sur certains États et projets. Il s’agit d’affirmations politiquement sensibles, quand bien même l’affaire n’est plus actuelle. Il est compréhensible que ces déclarations puissent contrarier les pays concernés et causer une perte de confiance de ces derniers à l’égard de la Suisse. Sur la base de la jurisprudence du Tribunal fédéral, le Préposé est d’avis que la portée politique de ces informations est telle qu’elle justifie un refus de leur transmission en application de l’art. 7, al. 1 let. d LTrans.

Diplome der Mitarbeitenden bleiben beim ENSI

Empfehlung des Eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten vom 6. Juni 2017

Wer: Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI)

Was: Eine Privatperson stellt beim ENSI den Antrag auf Einsicht in die berufliche Ausbildung zweier namentlich genannter Mitarbeitenden. Das ENSI verweigerte die Herausgabe unter Berufung auf das persönliche Interesse der betroffenen Mitarbeitenden am Schutz ihrer Personendaten.

BGÖ-Artikel: Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) - Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)

Entscheid: Das ENSI hält an der Zugangsverweigerung fest.

Begründung: Der Zugang zu Personendaten, welche, wie im vorliegenden Fall, nicht anonymisiert werden können, beurteilt sich nach dem Datenschutzgesetz. Demnach dürfen Personendaten offengelegt werden, wenn diese in Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen, sowie wenn an deren Offenlegung ein das private Geheimhaltungsinteresse überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Für den EDÖB besteht zwar ein Interesse der Allgemeinheit, zu wissen, dass die Mitarbeitenden genügend qualifiziert sind, da das ENSI eine wichtige und anspruchsvolle Aufgabe für die öffentliche Sicherheit und Gesundheit innehat. Bei den betroffenen Mitarbeitenden handelt es sich aber nicht um Kaderpersonal, und auch sonst besteht kein gesteigertes Interesse der Öffentlichkeit, welches etwa durch besondere Vorkommnisse ausgelöst werden könnte. Somit wiegt in der Abwägung zwischen öffentlichem und privatem Interesse letzteres schwerer, die fraglichen Dokumente müssen nicht herausgegeben werden.

Bundesamt für Statistik erhält recht

Empfehlung des Eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten vom 18. Mai 2017

Wer: Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV)

Was: Zwei Vereine verlangten vom BSV verschiedenste Dokumente und statistische Angaben bezüglich psychisch kranken Menschen. Das BSV gewährte den Zugang zu statistischen Angaben von Todesfällen in Kliniken und Heimen, inklusive Daten zu Medikation und Todesursachen. Weiter wurde die Zahl der Mehrfacheinweisungen (Stichwort Drehtürpsychiatrie), sowie die Anzahl Menschen, welche in psychiatrischen Kliniken und anderen Einrichtungen stationär oder ambulant betreut werden, preis gegeben. An der Schlichtungsverhandlung willigte das BSV zudem ein, eine Liste (mit Einschwärzungen) mit der Anzahl Spitalaufenthalte aufgrund fürsorgerischem Freiheitsentzug/Unterbringung in psychiatrischen Einrichtungen zu übermitteln. Bezüglich aller anderer Begehren stellte sich das BSV auf den Standpunkt, den Begehren mangels Daten sowie vorbehaltlich Spezialbestimmungen nicht nachkommen zu können.

BGÖ-Artikel: Amtliches Dokument (Art. 5 Abs. 2 BGÖ) - Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 Bst. a BGÖ)

Entscheid: Das BSV kann an der teilweisen Zugangsverweigerung festhalten.

Begründung: Der EDÖB hält die Aussage des BSV, wonach es zu den übrigen Begehren keine Daten habe, für glaubwürdig. Sie hätten an der Schlichtungsverhandlung ausführlich dargelegt, warum diese nicht bestehen und auch nicht durch einen einfachen elektronischen Vorgang erstellt werden können. Selbst die Antragsteller haben dies wohl erkannt, da sie in ihrem Begehren hauptsächlich vom "Erheben" von Daten sprechen. Bezüglich einigen Teilbegehren machte das BSV geltend, eine Spezialbestimmung im Bundesstatistikgesetz schliesse die Datengewährung aus, auch hier gibt der EDÖB dem BSV recht.

METAS gewährt Zugang, soweit es kann

Empfehlung des Eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten vom 13. April 2017

Wer: Eidgenössisches Institut für Metrologie (METAS)

Was: Eine Privatperson fordert beim METAS Zugang zum "Nacheichprotokoll - Resultat nach einem Jahreseinsatz mit den Anzahl Messungen innerhalb eines Jahres", sowie eine Kopie des Servicehefts des betreffenden Geschwindigkeitsmessgerätes. Das METAS entspricht dem Zugangsgesuch, soweit es überhaupt im Besitz der fraglichen Dokumente ist.

BGÖ-Artikel: Amtliche Dokumente (Art. 5 Abs. 1 BGÖ)

Entscheid: Der EDÖB gibt dem METAS recht.

Begründung: Das METAS hat dem Zugangsgesuchsteller eine sogenannte Arbeitsanweisung zugestellt. Diese dokumentiert die Messungen und Prüfungen für die Eichung und stellt die Grundlage für die Ausstellung des Eichzertifikats dar. Diese Nacheichung der Geschwindigkeitsmessgeräte erfolgt jedes Jahr. Die Privatperson rügt, dass ein solches zeitliches (anstelle quantitativen) Kriteriums für die Nacheichung nicht korrekt sei. Dies ist aber gemäss dem EDÖB eine politische Frage und somit nicht relevant für den Entscheid über ein Zugangsgesuch gemäss BGÖ. Das zweite geforderte Dokument, das Serviceheft des Geschwindigkeitsmessgerät, ist gar nicht in Besitz des METAS, weil diese nicht für die Reparatur zuständig ist. Das Serviceheft befindet sich demnach entweder beim Gerätehersteller, bei der Reparaturstelle oder beim Besitzer, sprich einem kantonalen Polizeikorps. Laut EDÖB hat das METAS auch hier seine Aussagen glaubwürdig vorgebracht.

SECO muss differenzieren

Empfehlung des Eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten vom 11. April 2017

Wer: Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO)

Was: Das SECO publiziert am ersten November 2016 eine Medienmitteilung, wonach die Untersuchungen gegen die Zentrale Arbeitsmarktkontrolle (ZAK) abgeschlossen sei und sich der Verdacht der unlauteren Verwendung von Bundes- und Kantonsgeldern nicht erhärtet habe. Ein Journalist fordert daraufhin Einsicht in den Schlussbericht der Untersuchungen, welche ihm aber verweigert wird. Gemäss SECO steht noch offen, ob Bund und Kanton allenfalls Vollzugsgelder zurückfordern, da die Buchführung der ZAK für das Jahr 2014 Mängel aufweist. Da dieser Entscheid gestützt auf den Schlussbericht erfolgen wird, will das SECO mit dessen Veröffentlichung noch zuwarten.

BGÖ-Artikel: Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ)

Entscheid: Das SECO erhält zum Teil recht.

Begründung: Der EDÖB rügt das SECO insofern, als dass es den Zugang zum Dokument als Ganzes verweigert. Einige Inhalte, unter anderem ein Begleitbrief sowie Inhalts- und Tabellenverzeichnisse, stehen laut EDÖB in keinem direkten Zusammenhang mit dem künftigen Entscheid. Die konkreten Prüfungsergebnisse, welche die Lohn- und Betriebskosten betreffen, aber seien von beträchtlichem materiellen Gewicht für den ausstehenden Entscheid und können deshalb zu recht vom Zugang ausgenommen werden. Sobald das SECO entschieden hat, muss es das Zugangsgesuch erneut prüfen.

Documents concernant l’Organisation internationale de Protection civile

Recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT)

Qui : Département fédéral des affaires étrangères (DFAE)

Quoi : Un journaliste a déposé, par courriels du 3, 4 et 8 décembre 2015, des demandes d’accès adressées au DFAE concernant des documents en relation avec l’Organisation Internationale de Protection Civile (OIPC).

Répondant à l’invitation qui lui a été faite par le DFAE, le demandeur s’est rendu le 5 janvier 2016 dans leurs locaux pour pouvoir y délimiter l’objet de sa requête. Par courriel du 8 janvier 2016, le DFAE a envoyé au demandeur une liste des 16 documents qui ont été requis lors de la rencontre et lui a indiqué qu’il allait évaluer dans quelle mesure l’accès à ces derniers peut être accordé. Par courriel du 12 avril 2016, le DFAE a indiqué au demandeur que l’accès aux documents requis était refusé du fait que cela risquerait de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales (art. 7 al. 1 let. d LTrans).

Articles de la LTrans : Dispositions spéciales réservées (art. 4 LTrans) - Intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales (art. 7 al. 1 let. d LTrans)

Décision : Le Préposé recommande au DFAE d’accorder un accès partiel aux documents en caviardant, en respect du principe de la proportionnalité, les passages présentant un risque pour les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales. Le DFAE anonymise également les données personnelles contenues dans les documents conformément aux dispositions de la loi sur la transparence (art. 7 al. 2 et 9 LTrans) et à la jurisprudence y relative.

Justification : De l’avis du DFAE, la loi sur la transparence ne s’applique pas dans ce cas en raison de l’art. 30 LEH, en se basant sur la recommandation du Préposé du 16 mars 2017 dans laquelle ce dernier a reconnu en l’art. 30 LEH une disposition spéciale dérogeant à la loi sur la transparence au sens de son art. 4 let. a. Or le Préposé considère que l’art. 30 LEH n’est pas applicable dans le cas d’espèce et, par conséquent, que la procédure d’accès est régie par la loi sur la transparence.

Dans un arrêt récent, en se référant à une jurisprudence antérieure du Tribunal fédéral, le Tribunal administratif fédéral a réexaminé avec une certaine retenue la décision de refus d’accès à des documents en vertu de l’art. 7 al. 1 let. d LTrans. Cette réserve ne porte d’ailleurs que sur l’opportunité politique de la décision et non pas sur l’appréciation juridique du litige. La décision de l’autorité doit être compréhensible, objective et conforme au droit. Le TAF a reconnu que l’autorité, en raison de ses connaissances nécessaires à l’exercice de son activité dans le domaine de la diplomatie et des relations internationales, disposait d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer quelles informations seraient en mesure de compromettre les intérêts de la Suisse si elles étaient rendues publiques. Après un examen sommaire des documents concernés et en tenant compte de la prise de position du DFAE, le Préposé constate que les documents contiennent des informations qui sont de nature à engendrer les conséquences décrites par le DFAE.

Documents relatifs à l’acquisition d’une parcelle à des fins officielles par un pays tiers

Recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT)

Qui : Département fédéral des affaires étrangères (DFAE)

Quoi : Une personne privée a déposé, le 29 juin 2016, une demande d’accès adressée au Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) concernant : - « La requête d’acquisition à des fins officielles de la parcelle […] du [pays tiers] ; - le préavis du Canton [de Genève] ; - les autorisations de construire cantonales ; - les autorisations requises en matière de sécurité ; - tout autre document en rapport avec les conditions exigées pour une acquisition à des fins officielles conformément à l’art. 16 de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordés par la Suisse en tant qu’Etat hôte (Loi sur l’Etat hôte, LEH, RS 192.12). »

Par courriel du 15 juillet 2016, le DFAE a indiqué qu’il n’était pas tenu de par la loi de donner suite à cette requête, pour les raisons suivantes : L’art. 6 LTrans accorde le droit à toute personne de consulter des documents officiels et d’obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. Cependant, ce droit n’est pas absolu et est soumis à certaines limitations. Le DFAE a indiqué être néanmoins disposé, dans le cas d’espèce, à fournir l’accès aux documents car il peut, en tout temps et à bien plaire, aller au-delà de ses obligations légales. Cependant, avant de de donner suite à la requête, il a estimé devoir consulter le canton de Genève. Suite à la consultation du Canton, le DFAE informe « que des éléments se sont fait jour susceptibles, en cas de transmission des documents, de porter atteinte aux intérêts de la Suisse en matière de politique internationale notamment dans le domaine des relations bilatérales entre la Suisse et le [pays tiers], éléments et position que le DFAE ne peut que soutenir ».

Articles de la LTrans : Dispositions spéciales réservées (art. 4 LTrans)

Décision : Le Préposé estime que par une interprétation de l’art. 30 LEH à la lumière de l’art. 4 a LTrans, les documents relevant de l’application de la loi sur l’Etat hôte ne tombent pas dans le champ d’application la loi sur la transparence.

Justification : Le Préposé arrive à la conclusion que les dispositions spéciales priment l’art. 4 let. b LTrans uniquement si elles vont plus loin en matière d’accès à l’information que la loi sur la transparence. En d’autres termes, si une règle spéciale institue un régime d’accès plus sévère que ce que prévoit la loi sur la transparence, elle ne peut pas déroger à cette dernière au sens de son art. 4 let. b. L’art. 30 LEH n’est pas une disposition spéciale réservée au sens de l’art. 4 let. b LTrans permettant d’exclure toute application de la loi sur la transparence.

Le Préposé constate qu’il subsiste une contradiction entre le régime d’accès à l’information prévu par la loi sur l’Etat hôte et celui de la loi sur la transparence. Il convient dès lors de coordonner l’application L’art. 30 LEH figure dans une loi fédérale au sens de l’art. 163 al. 1 Cst. Il ne contient pas explicitement les termes « secret » ou « confidentiel », mais instaure des conditions d’accès à l’information plus strictes que celles prévues par la loi sur la transparence. Pour ces raisons, le Préposé est d’avis que lors de l’adoption de l’art. 30 LEH, l’intention du législateur était de soustraire de la loi sur la transparence les documents concernés par l’application de la loi sur l’Etat hôte dans la mesure où il appartient au DFAE seul de se prononcer à ce propos.

Antragssteller muss sich gedulden, bis Bericht fertiggestellt ist

Empfehlung des Eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten vom 15. März 2017

Wer: Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI)

Was: Ein Interessenvertreter fordert vom Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI) Zugang zu einem Bericht betreffend „Höhere Fachprüfung für Immobilientreuhand“. Das SBFI verweigert den Zugang, weil das Dokument noch nicht fertiggestellt sei und damit kein amtliches Dokument im Sinne des BGÖ darstelle. Es handle sich lediglich um einen Entwurf. 

BGÖ-Artikel: Nicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ)

Entscheid: Das SBFI erhält recht. Allerdings soll es das Dokument zu veröffentlichen, sobald es fertiggestellt ist.

Begründung: Gemäss EDÖB deuten Inhalt und Korrespondenzen in den vom SBFI vorgelegten Dokumenten darauf hin, dass der fragliche Bericht noch in Bearbeitung sei. Der darin zugrundeliegende Sachverhalt ist, so anerkennen es beide involvierten Parteien, Gegenstand mehrerer laufenden Beschwerde- und Aufsichtsbeschwerdeverfahren. Somit ist die Meinungs- und Willensbildung der Behörde noch nicht abgeschlossen, was zusätzlich gegen eine Zugangsgewährung spricht. Sobald der Bericht fertiggestellt ist, sind gemäss EDÖB keine Gründe mehr ersichtlich, den Zugang nicht zu gewähren.

Documents relatifs à l’augmentation des primes 2014-17

Recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT)

Qui : Office fédéral de la santé publique (OFSP)

Quoi : Une personne privée a déposé, le 9 décembre 2016, une demande d’accès adressée à l’Office fédéral de la santé publique (OFSP). La demande porte sur toutes les pièces comptables et les explications soumises par un assureur à l’Office en vue de l’augmentation des primes pour chaque canton et pour les années 2014, 2015, 2016, 2017. Le demandeur aimerait aussi les réponses apportées par l’OFSP, et les correspondances effectuées.

Par courrier du 21 décembre 2016, l’OFSP a refusé l’accès aux documents sur la base de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans. Selon l’Office, les documents concernés contiennent des secrets d’affaires de l’assureur-maladie. Il indique que dans le régime de concurrence entre assureurs-maladie instauré par le législateur lors de la mise en œuvre de la loi fédérale sur l’assurance maladie (LAMal), les données fournies à l’OFSP par chaque assureur dans le cadre de la procédure d’approbation des primes de l’assurance obligatoire des soins sont confidentielles et ne peuvent servir que pour l’évaluation de la plausibilité des primes fixées par l’assureur. Pour cette raison, elles ne peuvent être communiquées à des tiers. L’autorité précise également qu’au vu de l’art. 28b al. 2 de l’ordonnance sur l’assurance maladie (OAMal, RS 832.102) certaines données sont publiées par l’OFSP et peuvent être consultées sur le site internet de l’Office.

Articles de la LTrans : Secrets d'affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans)

Décision :  Après un examen sommaire des documents, le Préposé constate que l’autorité a refusé à juste titre d’accorder l’accès aux documents en raison des secrets d’affaires qu’ils contiennent.

Justification : L’Office précise qu’«un accès à ces informations aurait pour les concurrents de l’assureur de grands avantages, c’est pourquoi ces informations tombent sous les dispositions d’exception de l’art. 7, al. 1, let. g, LTrans. Ces informations ont un lien puisque la demande ne concerne que cet assureur-maladie. Par conséquent, aucune anonymisation n’est possible. L’information est exclusivement connue des plus hauts cadres et l’assureur. veut maintenir secrète cette information.

Selon la jurisprudence, la clause d’exception prévue à l’art. 7 al. 1 let. g LTrans ne concerne pas toutes les informations commerciales, mais uniquement les données essentielles dont la divulgation provoquerait une distorsion de la concurrence. Peut être qualifié de secret, tout fait qui n’est ni notoire ni généralement accessible au public et que le maître du secret, en raison d’un intérêt justifié ne veut pas divulguer. Il est admis qu’un secret d’affaires existe uniquement si l’état de fait satisfait les quatre conditions cumulatives suivantes : (a) il doit exister un lien entre l’information et l’entreprise ; (b) le fait en question doit être relativement inconnu ; (c) le détenteur du secret souhaite ne pas le révéler (intérêt subjectif au maintien du secret ; et (d) il existe un intérêt fondé au maintien du secret (intérêt objectif au maintien du secret). Du point de vue du Préposé, il paraît vraisemblable, dans un marché concurrentiel entre assureurs, que l’accès aux documents concernés puisse profiter aux autres acteurs du marché et ainsi défavoriser l’assureur concerné par la demande l’accès. En matière d’approbation des tarifs des primes, le législateur a prévu à l’art. 16 al. 6 LSAMal que « les cantons peuvent obtenir les informations nécessaires auprès des assureurs et de l’autorité de surveillance. Ces informations ne peuvent être rendues publiques ni transmises à des tiers ».

Entre secret des affaires et protections des données personnelles.

Recommandation du fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT)

Qui : Administration fédérale des douanes (AFD)

Quoi : Une association a déposé, le 28 octobre 2016, une demande d’accès adressée à l’Administration fédérale des douanes (AFD). L’association a indiqué à l’autorité qu’en janvier 2014, l’industrie suisse de la cigarette a procédé à une augmentation des prix du paquet du tabac et que, dans le cadre d’une étude sur les stratégies de « pricing » de cette industrie, elle souhaitait connaître le détail de ces augmentations de prix par fabricant, par marque et sous-marque de cigarettes, avec la date d’entrée en vigueur de chacune de ces augmentations.

Par courriel du 7 novembre 2016, l’AFD a indiqué que pour des raisons de protection des données, elle ne pouvait pas lui donner de chiffres à ce sujet. L’association a répondu à l’AFD d’être plus explicite quant à la notion de protection des données. L’administration lui a notamment indiqué que selon l’art. 17 de la loi fédérale sur l’imposition du tabac, le taux d’impôt applicable aux sortes de cigares et cigarettes fabriqués en Suisse est fixé avant la production par la Direction générales des douanes (DGD) sur la base de rapports que doit présenter le fabricant conformément aux dispositions de l’ordonnance du 15 décembre 1969 réglant l’imposition du tabac. Ainsi, les fabricants annoncent à la DGD les changements de prix pour un produit qui ne sera confectionné que plusieurs jours ou plusieurs mois après ce changement. Cet impôt est déterminé sur la base de la déclaration fiscale que le fabricant ou l’exploitant de l’entrepôt fiscal agréé doit présenter mensuellement à la DGD. Cette déclaration fiscale constitue la base pour la détermination de l’impôt dans chaque cas d’espèce (art. 18 al. 1 et 2 LTab). » L’AFD a indiqué que dans le cas d’espèce, elle était a priori de l’avis qu’elle ne pouvait accéder favorablement à la requête d’accès car les documents en question relèvent du secret d’affaires des entreprises concernées (exception selon l’art. 7 al. 1 let. g LTrans).

Articles de la LTrans : Secrets d'affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans) - Données personnelles (art. 9 LTrans ; 19 LPD) - Protection de la sphère privée (art. 7 al. 2 LTrans) - Droit d'être entendu (art. 11 al. 1 LTrans)

Décision : Le Préposé arrive à la conclusion que l’AFD, lors de la procédure de médiation, n’a pas suffisamment motivé l’applicabilité du motif d’exception invoqué (art. 7 al. 1 let. g LTrans). Le Préposé recommande toutefois à l’autorité de consulter les entreprises concernées quant aux secrets d’affaires. En ce qui concerne les données personnelles contenues dans les documents, le Préposé recommande à l’autorité d’en examiner l’accès au regard des dispositions légales et de la jurisprudence précitées.

Justification :  L’autorité n’a pas suffisamment démontré l’existence de secrets d’affaires selon l’art. 7 al. 1 let. g LTrans permettant de renverser la présomption légale d’accès figurant à l’art. 6 al. 1 LTrans. Le Préposé recommande toutefois à l’autorité de consulter les entreprises concernées par les secrets d’affaires. Par ailleurs, le Préposé constate cependant que les documents requis contiennent des données personnelles au sens de l’art. 3 let. a de la loi fédérale sur la protection des données (LPD, RS 235.1). En principe, les documents officiels contenant des données personnelles doivent si possible être rendus anonymes (art. 9 al. 1 LTrans). S’ils ne peuvent pas l’être, la demande d’accès est examinée sur la base de l’art. 9 al. 2 LTrans en relation avec l’art. 19 LPD et l’art. 7 al. 2 LTrans. L’anonymisation est notamment impossible si la demande d’accès porte expressément sur une personne déterminée nommée dans la requête ou parce que le caviardage nécessiterait un travail disproportionné. La deuxième condition implique pour l’autorité de procéder à une pesée des intérêts entre l’intérêt public à la transparence et l’intérêt privé à la protection des données personnelles. Lors de cette pesée des intérêts, l’intérêt à la protection des données personnelles des tiers concernés doit être pris en considération. Si l’autorité arrive à la conclusion que l’intérêt public à la transparence est prépondérant et envisage en conséquence d’accorder l’accès aux documents, elle doit alors offrir aux tiers concernés la possibilité de faire valoir leurs intérêts. A cet effet, la LTrans prévoit à son art. 11 que l’autorité doit consulter les personnes concernées et leur donner la possibilité de se prononcer quant à l’accès aux documents.

De l’examen de documents sur l’exécution de mesures des impôts.

Recommandation du fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT)

Qui : Administration fédérale des contributions (AFC)

Quoi : Suite à une procédure de médiation au sens de la LTrans qui s’est déroulée et terminée en 2015 par un classement de l’affaire, l’AFC a fait part à une entreprise que sa Division Remboursement était en train d’élaborer un document de travail à usage interne en matière de dividend stripping, mais que ce document n’aurait pas été transmis en cas de demande d’accès. L’entreprise a donc prié l’AFC de l’informer quand ledit document aura atteint son stade définitif d’élaboration et lui a annoncé qu’en cas de refus de transmission elle recourra à une procédure de médiation. Le 18 mars 2016, l’AFC l’a informée que le document en question était prêt. Toutefois, elle a refusé de le lui transmettre « en vertu du principe de la transparence, et ce sur la base notamment de l’article 7, alinéa 1, lettre b de la LTrans. Une connaissance anticipée de ces facteurs par les contribuables porterait préjudice ou rendrait impossible lesdits contrôles. Le travail de la division Remboursement serait ainsi entravé, si bien que l’accès au document requis doit être refusé.

Articles de la LTrans : Exécution de mesures concrètes prises par une autorité (art. 7 al. 1 let. b LTrans)

Décision : A la lumière de la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral, le Préposé estime que la transmission des documents demandés par la demanderesse ne peut pas entraver l’exécution de mesures concrètes prises par l’AFC conformément à ses objectifs (art. 7, al. 1, let. b LTrans). Il recommande à l’AFC d’accorder l’accès aux trois documents de travail en matière de dividend stripping élaborés par sa Division Remboursement.

Justification : Selon l’art. 7, al. 1, let. b LTrans, le droit d’accès est limité, différé ou refusé lorsque sa transmission entrave l’exécution de mesures concrètes prises par l’autorité. Cette exception a donc pour but de permettre à l’autorité de garder secrètes les informations qui lui servent à la préparation d’une mesure concrète. Le message relatif à la loi sur la transparence cite, à titre d’exemple, des mesures de surveillance, des inspections des autorités fiscales ou des campagnes d’information dans le domaine de la prévention du tabac. La doctrine et la jurisprudence sont d’avis que cette exception doit être interprétée de manière restrictive. L’art. 7, al. 1, let. b LTrans requiert l’entrave de « mesures concrètes » pour refuser l’accès au document. La question se pose donc de savoir si une liste ne permettant pas de prendre une décision définitive par rapport à un cas concret peut remplir les conditions d’application du motif d’exception. A cette même question, le TAF a répondu par la négative dans son arrêt concernant la checklist de l’AI, cas analogue à celui du d’espèce. Le Préposé doit se conformer à la jurisprudence.  

Das Verwaltungsstrafrecht ist nicht öffentlich