115 Prüfungen für Steuerexperten - aber keine Korrekturschemen
Urteil A-458/2020 des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Mai 2020

Wer: Trägerorganisation für die höhere Fachprüfung für Steuerexperten bzw. Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation

Was: Im Auftrag des Bundes und unter Aufsicht des SBFI führt die Trägerorganisation die höhere Fachprüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten durch. Die Trägerorganisation besteht unter anderem aus der EXPERTSuisse AG (Schweizerischer Expertenverband für die Wirtschaftsprüfung, Steuern und Treuhand), diese führt das Prüfungssekretariat. Eine Privatperson ersuchte einerseits bei Trägerorganisation und EXPERTSuisse AG um Zugang zu verschiedenen Dokumenten (unter anderem Musterlösungen, Notenskala, Korrekturschemen) betreffend der schriftliche Diplomprüfung für Steuerexpertinnen und -experten, andererseits focht er den Entscheid an, wonach er diese Diplomprüfung nicht bestanden hatte. Beide Stellen verweigerten den Zugang, weil sie als Organisationen des Privatrechts nicht vom Öffentlichkeitsprinzip betroffen seien. Der EDÖB war anderer Meinung und empfahl, den Zugang entsprechend den Vorgaben des BGÖ zu gewähren. Die Trägerorganisation verweigerte jedoch trotzdem den Zugang, weil das Beschwerdeverfahren betreffend nichtbestandener Prüfung dem Verfahren nach BGÖ vorgehe und ersteres noch hängig sei (aktuell vor Bundesverwaltungsgericht, Verfahren B-1183/2020).

BGÖ-Artikel: Persönlicher Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ) - Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) - Frist (Art. 15 Abs. 3 BGÖ) - Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 BGÖ) - Einsichtnahme einer Partei in die Akten eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ)

Entscheid: Das Zugangsgesuch wurde zurecht abgelehnt bzw. aufgeschoben.

Begründung:

Zunächst gibt das BVGer dem EDÖB in seiner Einschätzung recht, wonach die Dokumente, welche die Trägerschaft im Rahmen der Steuerexpertinnen-Prüfung erstellt, amtliche Dokumente darstellen (weil diese bei hoheitlicher Tätigkeit angefallen sind).

Weiter hat der Gesuchsteller vor BVGer gerügt, dass die Trägerschaft ihre ablehnende Verfügung zu spät erlassen habe. Jedoch handelt es sich bei der Frist in der Empfehlung des EDÖB (20 Tage, gemäss Art. 15 Abs. 3 BGÖ) um eine Ordnungsfrist, welche bloss den geordneten Verfahrensgang gewährleisten soll, aber keine Verwirkungsfolgen beinhalte. Sie berechtigt bloss zur Erhebung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde, falls noch keine Verfügung erlassen wurde. Die geringfügige Überschreitung (drei Tage) der Frist kann nicht dazu führen, dass die Trägerschaft nun an die Empfehlung des EDÖB gebunden wäre.

Die geforderten Unterlagen sind sodann in bereits existierende (oder durch einen einfachen elektronischen Vorgang erstellbare), und in nicht vorhandene und auch nicht erstellbare Akten zu unterteilen.

Bezüglich erster Kategorie geht das BVGer mit der Trägerschaft einher, dass die fraglichen Dokumente im Zusammenhang mit dem Verfahren bzgl. der nichtbestandenen Prüfung stehen. Da dieses noch hängig ist, ist die Akteneinsicht den Parteien des Verfahrens vorbehalten. Auch wenn es sich vorliegend um die gleiche Person handelt, müsste der Gesuchsteller diese Dokumente also im dortigen Verfahren einfordern, und kann dies nicht im Verfahren nach BGÖ tun.

Bezüglich der anderen Kategorie handelt es sich um Dokumente wie etwa der Korrekturschemen oder Musterlösungen. Im ganzen Entscheid nicht mehr erwähnt wird die ebenfalls geforderte Notenskala.
Die Trägerschaft führt aus, sie "verfüge über ein differenziertes Korrektursystem, welches mündlich in fachspezifischen Korrekturgruppen zur Anwendung gelange und mittels welchem das Einhalten der Rechtsgleichheit gewährleistet werde". Deshalb würden weder Korrekturschemen noch Musterlösungen, und auch keine Instruktionen an die Korrigierenden existieren. Der Gesuchsteller hält dies für unglaubwürdig; "es sei schleierhaft, wie die Vorinstanz bei 115 Prüfungen ohne jegliche schriftliche Dokumentation die Rechtsgleichheit der Geprüften sicherstellen wolle". Das BVGer akzeptiert die Nichtexistenz der fraglichen Dokumente und vertraut hierbei der schriftlichen Bestätigung durch die Trägerschaft. Es äussert sich nicht zur Frage, ob diese vorhanden sein müssten oder ob dadurch die rechtsgleiche Behandlung der Prüfungskandidatinnen gewährleistet ist, weil diese Frage ausserhalb des Streitgegenstandes liegt. Ewas im Widerspruch dazu gibt das BVGer jedoch zu bedenken: "Selbst wenn die Akten (...) vorhanden wären, stünden sie im selben engen Zusammenhang mit dem hängigen Verwaltungsgerichtsverfahren in Sachen Nichtbestehen der Steuerexpertenprüfung wie die vorhandenen resp. erstellbaren Akten (vgl. vorne E. 6.3.3) und ein Zugang nach dem Öffentlichkeitsgesetz wäre zurzeit auch gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ abzulehnen."

Unterlagen zu Fachprüfungen unterstehen dem Öffentlichkeitsprinzip
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 25. November 2019

Wer: Trägerorganisation für die höhere Fachprüfung für Steuerexperten, EXPERTSuisse AG, Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI)

Was: Im Auftrag des Bundes und unter Aufsicht des SBFI führt die Trägerorganisation die höhere Fachprüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten durch. Die Trägerorganisation besteht unter anderem aus der EXPERTSuisse AG (Schweizerischer Expertenverband für die Wirtschaftsprüfung, Steuern und Treuhand), und letztere führt das Prüfungssekretariat. Eine Privatperson hat nun bei Trägerorganisation und EXPERTSuisse AG ein Zugangsgesuch zu verschiedenen Dokumenten betreffend die schriftliche Diplomprüfung für Steuerexpertinnen und -experten gestellt. Beide verweigern den Zugang, weil sie als Organisationen des Privatrechts nicht vom Öffentlichkeitsprinzip betroffen seien.

BGÖ-Artikel: Persönlicher Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ)

Entscheid: Das Öffentlichkeitsprinzip ist anwendbar.

Begründung: Die beiden Organisationen stehen ausserhalb der Bundesverwaltung. Sie können aber dennoch als verwaltungsexterne Aufgabenträger dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen, sofern sie in ihrer Tätigkeit generell-abstrakte Regelungen oder Verfügungen erlassen, also hoheitlich tätig sind. Dies ist gemäss EDÖB der Fall: Laut Gesetz für die höhere Berufsbildung können Vollzugsaufgaben (wie etwa die Durchführung von Prüfungen) an Dritte übertragen werden, welche dann wiederum Vorschriften zum Beispiel betreffend Zulassungsbedingungen und Lerninhalten erlassen. Die Trägerorganisation hat eine Prüfungsordnung erlassen, welche vom SBFI genehmigt wurde. Weiter wird das Resultat der Diplomprüfungen mittels Verfügung im Sinne des Verwaltungsgesetzes erlassen. Damit ist die Trägerorganisation hoheitlich tätig.
Die Dokumente bezüglich der Diplomprüfung unterstehen somit dem Öffentlichkeitsprinzip. Es liegt nun an der Trägerorganisation, das Zugangsgesuch entsprechend den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu prüfen.

Das SBFI scheint nicht zu wissen, wohin öffentliche Forschungsgelder gelangen
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 18. Oktober 2019

Wer: Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI

Was: Gestützt auf internationale Verpflichtungen zahlt die Schweiz der Europäischen Weltraumorganisation ESA jährlich rund 160 Millionen Franken. Gemäss Vertrag müssen davon rund 85% in die Schweiz zurückfliessen, in Form von Geldern an Forschung und Industrie. Eine Journalistin wollte vom SBFI wissen, welche Unternehmen und Institute welche Beträge erhalten. Laut SBFI sei der Bund nicht Vertragspartner dieser Rückflüsse, da die ESA direkt mit den Begünstigten entsprechende Verträge abschliesse. Deswegen habe die SBFI keine Kenntnis über die geforderten Informationen.

BGÖ-Artikel: Amtliches Dokument (Art. 5 Abs. 1 BGÖ) – Zuständige Behörde für die Bearbeitung (Art. 10 Abs. 1 BGÖ)

Entscheid: Das SBFI erhält teilweise recht; muss aber Zugang zu gewissen Statistiken der ESA gewähren sowie das Zugangsgesuch allfälligen öffentlichen Organisationen weiterleiten.

Begründung: Offensichtlich bestehen bei der Journalistin und auch beim EDÖB starke Zweifel, ob das SBFI tatsächlich keine Kenntnisse über die Rückflüsse der ESA-Gelder hat beziehungsweise haben sollte. Ohne solche Kenntnis sei es fraglich, «ob das SBFI tatsächlich über ausreichende Instrumente verfügt, um seine Kontrolltätigkeit im Bereich der internationalen Zusammenarbeit in Forschung und Innovation wirksam auszuüben», so der EDÖB. Er müsse aber auf die Aussagen der SBFI als fachkundige Behörde vertrauen können.

Gemäss Aussagen des SBFI erhält es allerdings quartalsweise Statistiken der ESA, welche die Rückflüsse aufgeschlüsselt nach den verschiedenen ESA-Programmen zusammentrage. Zu diesen muss das SBFI den Zugang gewähren. Weiter hat das SBFI im Laufe des Verfahrens erklärt, unter den Begünstigten seien auch staatliche bzw. kantonale Vertragspartner. Das SBFI muss diesen Stellen das Zugangsgesuch der Journalistin weiterleiten.

Wer nicht fertigschreibt, muss nicht abgeben
Urteil A-5768/2018 des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. September 2019

Wer: Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation

Was: Der Verein für Fairness, Rechtmässigkeit und Chancengleichheit an eidgenössischen Prüfungen hatte bereits zweimal beim Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI) um Einsicht in den Bericht "Höhere Fachprüfung für Immobilientreuhand" ersucht. Erstellt wurde der Bericht von der Schweizerischen Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft (SFPKIW), welche ihn zur Übersetzung dem SBFI zustellte. In der Sache erfolgten zwei Empfehlungen des EDÖB (am 15.03.2017 und 17.08.2018). Im Zeitpunkt der ersten Empfehlung begründete das SBFI die Ablehnung damit, dass der Bericht noch überarbeitet werden muss. Dies, obwohl in der Sache bereits ein Aufsichtsbeschwerdeverfahren hängig war, welches die Fertigstellung des Berichts obsolet werden liess. Deshalb empfahl der EDÖB im August 2018 den Zugang, was das SBFI jedoch ablehnte.

BGÖ-Artikel: Nicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ)

Entscheid: Das SBFI erhält recht.

Begründung: Aufgrund von Vorwürfen von "systematisch organisierten Prüfungsunregelmässigkeiten 2015/2016" wurde im November 2016 ein Aufsichtsbeschwerdeverfahren eingeleitet. In der gleichen Zeit erfolgte die Übersetzung des Berichts durch das SFBI. Von der Fachprüfungskommission wurde ihm die spätere Zustellung des überarbeiteten Berichts in Aussicht gestellt. Die Sache fand im Aufsichtsbeschwerdeentscheid des SBFI vom 15. August 2017 Ihren Abschluss, weshalb entgegen der früheren Absicht der fragliche Bericht "Höhere Fachprüfung für Immobilientreuhand" nicht mehr weiterbearbeitet wurde.
Da die SBFI den unfertigen Bericht nur zur Übersetzung und nicht zur Stellungnahme erhalten hat, der Bericht noch der Korrektur, Ergänzung und Finalisierung bedurft hätte und somit die interne Willensbildung nicht abgeschlossen wurde, liegt bloss eine provisorische Fassung des Berichts vor. Daran ändert sich auch durch Zeitablauf nichts. Dies alles spricht gegen die Fertigstellung des Berichts im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ, weshalb der Zugang zu recht verweigert wurde.

Entwurf unterliegt nach zwei Jahren dem BGÖ
Empfehlung des Eidg. Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 17. August 2018.

Wer: Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI)

Was: Ein Interessensvertreter verlangt Zugang zum Bericht mit dem Titel "Höhere Fachprüfung Immobilientreuhand", erstellt von einem privaten Dritten im Oktober 2016. Das SBFI verweigert den Zugang, weil der Bericht noch nicht fertig gestellt sei und somit nicht dem Zugang durch das BGÖ unterliege. In einem ersten Verfahren im Frühling 2017 erhielt das SBFI vom EDÖB recht. Rund ein Jahr später wiederholt der Interessensvertreter sein Zugangsgesuch.

BGÖ-Artikel: Nicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ)

Entscheid: Der Interessensvertreter erhält recht.

Begründung: Grundsätzlich gilt ein Dokument als fertiggestellt, wenn es entweder vom Ersteller unterzeichnet ist oder dem Adressaten definitiv übergeben wurde (etwa zur Kenntnis- oder Stellungnahme oder als Entscheidgrundlage). Laut SBFI sei das Dokument ein blosser Entwurf, und aufgrund der weiteren Entwicklung im Verfahren nie fertig gestellt worden.
Relevant für den Entscheid, ob ein Dokument als fertig gestellt gilt, ist aber nicht die inhaltliche Vollständigkeit, sondern ob es nicht mehr der Bearbeitung untersteht. Auch das Bundesgericht hat festgehalten, dass selbst ein unfertiges Dokument (etwa durch blossen Zeitablauf) zu einem fertig gestellten mutieren kann, wenn die Gefahr einer Beeinflussung entfällt.
Ansonsten könnten jegliche Dokumente dem Öffentlichkeitsgesetz entzogen werden, indem sie nie ganz fertig gestellt würden.
Laut EDÖB ist die Gefahr einer Beeinflussung der Meinungsbildung fast zwei Jahre nach Erstellung des Berichts gering. Somit muss das SBFI den Bericht als amtliches Dokument im Sinne des BGÖ anerkennen und gemäss diesem das Zugangsgesuch erneut prüfen.

Antragssteller muss sich gedulden, bis Bericht fertiggestellt ist

Empfehlung des Eidgenössischen Öffentlichkeitsbeauftragten vom 15. März 2017

Wer: Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI)

Was: Ein Interessenvertreter fordert vom Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI) Zugang zu einem Bericht betreffend „Höhere Fachprüfung für Immobilientreuhand“. Das SBFI verweigert den Zugang, weil das Dokument noch nicht fertiggestellt sei und damit kein amtliches Dokument im Sinne des BGÖ darstelle. Es handle sich lediglich um einen Entwurf. 

BGÖ-Artikel: Nicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ)

Entscheid: Das SBFI erhält recht. Allerdings soll es das Dokument zu veröffentlichen, sobald es fertiggestellt ist.

Begründung: Gemäss EDÖB deuten Inhalt und Korrespondenzen in den vom SBFI vorgelegten Dokumenten darauf hin, dass der fragliche Bericht noch in Bearbeitung sei. Der darin zugrundeliegende Sachverhalt ist, so anerkennen es beide involvierten Parteien, Gegenstand mehrerer laufenden Beschwerde- und Aufsichtsbeschwerdeverfahren. Somit ist die Meinungs- und Willensbildung der Behörde noch nicht abgeschlossen, was zusätzlich gegen eine Zugangsgewährung spricht. Sobald der Bericht fertiggestellt ist, sind gemäss EDÖB keine Gründe mehr ersichtlich, den Zugang nicht zu gewähren.